miércoles, 12 de junio de 2013

Obligaciones subordinadas, otro producto financiero con una larga lista de perjudicados.

   Nuestra entrada de hoy trata sobre las obligaciones subordinadas, otro producto financiero ofrecido por la Banca a sus clientes como el "producto estrella del momento", sobre todo a partir del año 2.009, similar en características a las participaciones preferentes y, cuyos perjudicados, empiezan a salir en estas últimas semanas a la luz, especialmente con la quita del 10% que se les ha aplicado desde el 20 de mayo por el nuevo banco CEISS, el cual tuvo la deferencia de enviarles una carta comunicándole la misma y, que lamentablemente para los perjudicados, no será la última.

   La metodología por aquellas fechas, y el perfil de cliente, era muy claro y concreto. Por parte de la entidad financiera, en lo que concierne a Castilla y León esta práctica se llevo a cabo en mayor medida por Caja Duero y Caja España, se ponían en contacto con aquellos clientes que, o bien, tenían un dinero a plazo fijo, con vencimiento próximo, o bien, estaban interesados en tener una mayor rentabilidad en sus ahorros. El cliente era, por tanto, un cliente de perfil conservador y ahorrador, en la mayoría de los casos, al igual que en las preferentes, era un cliente de edad avanzada, con escasos conocimientos de productos financieros "sofisticados", llámense híbridos, y que lo único que pretendía era obtener una rentabilidad, mayor o menor, de sus ahorros pero sin correr NINGUN TIPO DE RIESGO.

   Así pues, en muchos de los casos, en los que hemos tenido la oportunidad de hablar directamente con el cliente perjudicado, éste, nos manifestaba que era la propia entidad financiera la que le había llamado por teléfono para que se acercase por la sucursal anunciándole que tenían un producto nuevo, con una gran rentabilidad y SIN NINGUN TIPO DE RIESGO, la única pega que se le ponía entonces a los clientes, por parte de los trabajadores de la sucursal, casi siempre por el propio director, era que el dinero tenía que estar a plazo fijo durante diez años pero que, sin embargo, a partir de 3-4-5 años podrían retirarlo, sin ningún tipo de penalización. Esta es la realidad que nos estamos encontrando estos días en el estudio que estamos realizando de este tipo de casos. Las entidades financieras hicieron entonces una campaña publicitaria agresiva ofreciendo todo tipo de ventajas a los clientes y minimizando, hasta su desaparición, los riesgos reales de este tipo de productos. Estas premisas que hemos comentado son coincidentes en la mayoría de los casos, no conociendo, el cliente, el producto que realmente estaba contratando y mucho menos los riesgos que el mismo llevaba implícitos. En este sentido, el propio trabajador de la sucursal desconocía, en la mayoría de las ocasiones, las características reales del producto que vendía, simplemente recibía unos incentivos y unas primas por "colocárselo" a la mayor cantidad de clientes posibles, entrando en un círculo vicioso y totalmente contaminado, alejándose muy mucho de lo que se considera la buena práctica bancaria exigible, bajo el paraguas de los principios de la diligencia mercantil y la buena práctica comercial.

   ¿Cómo se producía el engaño? Sencillo, el cliente tenía una relación de confianza con la sucursal, llevaba años trabajando con ellos y, en otras ocasiones, ya había tenido dinero a plazo fijo, con buenas rentabilidades y sin ningún tipo de problema. Este era el gancho y el reclamo para socavar cualquier tipo de desconfianza o inseguridad que pudiera venir por parte del cliente.

   Estos son, pues, los antecedentes y el inicio de cómo se originó la ESTAFA de las obligaciones subordinadas, pero ¿Qué son realmente las obligaciones subordinadas?:

   Vamos a analizar, desde una óptica jurídica, un caso reciente de un matrimonio en Asturias, que ha sido engañado para contratar este tipo de producto, si bien, son varias las Sentencias que se están publicando en los últimos días, en relación con las preferentes y las obligaciones subordinadas, productos similares, con riesgos similares, en todo el territorio nacional, todas ellas en el mismo sentido, en el de condenar a las entidades financieras por error en el consentimiento, y nulidad del contrato con la entidad, condenando, igualmente, a devolver el dinero invertido además de los intereses desde la fecha de consumación del contrato.

   En este caso concreto, el Juzgado de Primera Instancia dio la razón a los clientes perjudicados, ratificando el fallo en segunda instancia la Audiencia Provincial de Asturias, al haber recurrido el fallo de la Sentencia la entidad financiera, se trata de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5ª, Sentencia de 15 Mar. 2013, rec. 65/2013, en la misma, se realiza un análisis de todos los elementos que conforman el engaño por parte de la entidad y los requisitos que tiene que cumplir la BANCA en cuanto a información y transparencia y que, no vienen cumpliendo. Esta Sentencia es coincidente con otras sentencias que se están publicando en estas últimas semanas, especialmente las publicadas en Móstoles, Zamora y recientemente, en fecha 4 de junio, en Salamanca, en relación con un cliente estafado por las preferentes de BANKIA, la cual tuvo que devolver al cliente 30.000 euros + intereses.

   Pues bien, esta Sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias resuelve que el contrato es NULO por existir un vicio en el consentimiento del cliente, al cual no se le realizaron los test de idoneidad y conveniencia cumpliendo los requisitos que eran exigibles, ni se le informó de las características reales y del RIESGO que llevaba aparejado el producto en sí. Pasamos a exponer un resumen de la sentencia y analizamos una serie de extractos jurídicos de la misma que nos parece fundamentales para analizar el fondo del asunto:


   "Resumen: CONTRATO DE SUSCRIPCIÓN DE OBLIGACIONES SUBORDINADAS. Nulidad por error en el consentimiento. Naturaleza jurídica del negocio, que debe estimarse complejo de riesgo medio, lo que obliga a la entidad financiera a prestar una información suficiente y veraz sobre sus consecuencias, adaptada al carácter minorista del cliente, cuya protección es máxima. Obligación de la entidad financiera de acreditar que prestó la información necesaria a su cliente, sin que la inclusión en el contrato de una declaración de ciencia de que el inversor conoce los riesgos de la operación constituya una presunción "iuris et de iure" de haberse cumplido dicha obligación ni de que el inversor, efectivamente, conozca los riesgos. Procedencia de la nulidad, al constar acreditado que el producto no respondió a las pretensiones del cliente, debiendo deducirse que lo firmó porque no fue informado correctamente de su contenido, y que la demandada no cumplió adecuadamente con su obligación de evaluación previa de los demandantes, pues no les presentó test de conveniencia, provocándose un error en las condiciones esenciales del contrato.

Fundamentos:

"1. ...se señala que el derecho a la información en el sistema bancario y la tutela de la transparencia es básica para el funcionamiento del mercado de servicios bancarios, siendo su finalidad tanto lograr la eficiencia del sistema como tutelar a los sujetos que intervienen en él principalmente a través previamente de la información precontractual y posteriormente en la fase contractual mediante la documentación contractual exigible...

2.Sentado lo anterior, y centrándonos en la información PRECONTRACTUAL que se les dio a los demandantes, nos encontramos que la Ley del Mercado de Valores (LA LEY 1562/1988) (RCL 1988, 1644; RCL 1989, 1149 y 1781) fue modificada por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre (LA LEY 12697/2007) (RCL 2007, 2302), que incorporó al ordenamiento jurídico español la Directiva 2004/39/CE (LA LEY 4852/2004) . En lo que aquí puede interesar, esta reforma obliga a tratar los intereses de los inversores "como si fueran propios" ( artículo 79 de la Ley del Mercado de Valores (LA LEY 1562/1988) ), a dar una información "imparcial, clara y no engañosa" (artículo 79 bis 2), con el deber de facilitarles información comprensible "sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión" (artículo 79 bis 3), de suerte que tal información debe "incluir orientaciones y advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias" (artículo 79 bis 3, pto, 3°), exigiendo, además, aunque no se preste el servicio de asesoramiento, un deber de la entidad de identificar la cualificación y conocimientos del inversor con relación a un concreto producto "con la finalidad de que la entidad pueda evaluar si el servicio o producto de inversión es adecuado para el cliente", debiendo advertir al cliente de su inadecuación cuando así lo sea ( artículo 79 bis 7 de la Ley del Mercado de Valores...

3. El Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero (LA LEY 1160/2008) (RCL 2008, 407), que derogó el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo (LA LEY 1838/1993) (RCL 1993, 1560), reguló en los artículos 60 , 62 y 64 los parámetros esenciales de la información que deben prestar las entidades y, en concreto y en lo que aquí interesa, en el primero de los mencionados preceptos se establece que "...b) La información deberá ser exacta y no destacará los beneficios potenciales de un servicio de inversión o de un instrumento financiero sin indicar también los riesgos pertinentes, de manera imparcial y visible, c) La información será suficiente y se presentará de forma que resulte comprensible para cualquier integrante medio del grupo al que se dirige o para sus probables destinatarios, d) La información no ocultará, encubrirá o minimizará ningún aspecto, declaración o advertencia importantes".

4. En el presente caso es un hecho no discutido que el producto que adquirieron los demandantes está considerado oficialmente como un producto complejo de riesgo medio, siendo el Sr. Jacobo un cliente "minorista", debiendo recordar, y así lo reseñan los tribunales, que lo que determina la conducta informativa legalmente impuesta a la entidad bancaria no sólo depende del tipo de relación jurídica que se establezca entre ésta y el inversor, sino también, como se señala en dicha sentencia, de modo esencial el perfil del cliente, pues éste puede ser minorista, profesional o contraparte elegible, y al ser los actores inversores minoristas la protección es MÁXIMA cuando además el producto, como se dijo, es complejo ( art. 79 bis. 8 a) en relación con el artículo 2 (LA LEY 1562/1988) apdos. 2 al 8 de la Ley del Mercado de Valores (LA LEY 1562/1988) ). De donde se infiere que incluso hallándonos ante una operación de comercialización y no de asesoramiento la entidad queda obligada a prestar información con arreglo a lo establecido en el art. 79.7 de la Ley del Mercado de Valores (LA LEY
1562/1988) ...

5. EN MI OPINION, FUNDAMENTAL: En la práctica se suele hacer constar en los contratos que suscriben los consumidores, clientes bancarios o inversores minoristas manifestaciones formales de haber sido, efectivamente, informados, con lo que se pretende que quede acreditado documentalmente el cumplimiento de las obligaciones legales de información a cargo de las entidades, todo ello en consideración a que, como ha dicho este mismo tribunal en su sentencia de 16 de febrero de 2.012 , la carga de la prueba de la correcta información y, sobre todo, en el caso de productos de inversión complejos, corresponde a la entidad financiera, por ser ella quien tiene la obligación legal de informar y por no poderse imponer al inversionista la carga de probar un hecho negativo, la no información...

6. CONCLUSION: De ello se deduce que no nos hallamos ante un producto que respondiese a las peticiones del cliente y, por tanto, si éste lo firmó, ha de deducirse que ello fue debido a que no fue correctamente informado de su contenido.
De todo ello se deduce que la entidad bancaria demandada, pese a las declaraciones al respecto contenidas en el contrato, no cumplió, a la suscripción de los contratos de autos, con su obligación de informar en los términos previstos en la Ley del Mercado de Valores (LA LEY 1562/1988) (RCL 1988, 1644; RCL 1989, 1149 y 1781)...
En el presente caso, de la prueba expuesta en líneas precedentes se infiere que además de haber omitido la demandada una obligación de evaluación previa, con la trascendencia que ello tiene y que en el caso de la demandante Sra. Loreto es incontrovertido, se ha formado el consentimiento de los actores de forma deficiente, lo que conlleva la declaración de nulidad postulada al concluirse que su consentimiento estuvo viciado por un error esencial y excusable en los términos que se exige por el TS..."

En síntesis de lo expuesto:

1. Las obligaciones subordinadas son un producto complejo, híbrido, entre renta fija y renta variable, en un mercado secundario con poca liquidez y de riesgo medio.

2. Es obligación de la entidad financiera INFORMAR de forma COMPLETA Y TRANSPARENTE, al cliente en fase PRECONTRACTUAL, es decir, antes de que firme nada, de los riesgos y características del producto en sí.

3. La carga de la prueba de acreditar si realmente se informó al cliente con estos requisitos la tiene la entidad financiera.

4. No es suficiente aportar una documentación firmada por el cliente en la que se refleja que el cliente comprende lo que contrata, menos aun que los test de idoneidad o conveniencia estén rellenados a ordenador con las casillas marcadas por la propia entidad financiera.

5. La protección, por todo ello, al cliente minorista que contrata este tipo de productos es MÁXIMA.

6. Sino se cumplen todos estos requisitos, y el cliente no era consciente del producto que realmente estaba contratando el contrato será nulo por vicio en el consentimiento y deberá reintegrársele el dinero invertido además de los intereses.

   Si usted, ha sido un perjudicado más por las obligaciones subordinadas tenga todos estos extremos en cuenta, analice su caso de forma individual y, si ha sido un estafado más, reclame por la única vía posible actualmente, la vía judicial.

   Las quitas, en cuanto a las obligaciones subordinadas de Caja Duero y Caja España, pueden llegar hasta el 75% ya que la idea por parte de esas entidades es transformar los bonos convertibles en acciones del Banco CEISS, con un valor nominal por acción de 1 euro, a pesar de que el valor nominal real de dichas acciones, una vez salgan a bolsa, será de aproximadamente 0.25 euros por acción, todo ello, sumado a la quita del 10% que se ha producido hace unos pocos días. Así pues, quien haya realizado una inversión de 10.000 euros en obligaciones subordinadas puede ver reducida la cantidad hasta los 2.000 euros.

Ánimo a todos.

Aitor Martín Ferreira. Abogado de Salamanca.


domingo, 2 de junio de 2013

¿Cómo eliminar la clásula suelo de las hipotecas? Ahora es posible.


    Quiero dar la bienvenida a todos los lectores en mi primera entrada y estreno de blog. El tema escogido para este primer post es un tema que está de actualidad, tanto o más que las propias participaciones preferentes. Más aun, si cabe, desde la Sentencia del Tribunal Supremo publicada en fecha 8 de mayo.

   La cláusula suelo en un préstamo hipotecario que establece cual será el tipo mínimo de interés que se liquidará en las correspondientes cuotas. Hay muchos clientes de bancos que han firmado su hipoteca sin saber qué es una cláusula suelo y eso ha provocado en determinadas operaciones que esa cláusula sea abusiva.

   Cuando se produce la firma del préstamo se establecen una serie de condiciones que estarán vigentes durante toda el tiempo de amortización del mismo, por lo que es fundamental conocer cuales son cada una de ellas para evitar sorpresas posteriores. Al hacer referencia a qué es una cláusula suelo en un préstamo hipotecario se está indicando cual va a ser el porcentaje mínimo de interés que se aplicará a las cuotas que el prestatario tenga que pagar.

   Esa cláusula se conoce también como interés mínimo, en otros contratos hipotecarios también se hace referencia a ella como límite de variabilidad entre un porcentaje y otro. Son diferentes formas de denominar un concepto que en ocasiones puede hacer que el titular del préstamo no se beneficie de las posibles bajadas del índice de referencia utilizado. Si en el contrato se firma una cláusula suelo muy alta puede hacer que el Euribor sea inferior a ella y que al tener este mínimo firmado no se pueda aplicar el porcentaje del índice.
 

1. ¿Cómo saber si tengo cláusula suelo?

 
   Revise la escritura de su hipoteca. En la parte donde se detallan las condiciones financieras de su préstamo (tipo de interés variable, plazo…)encontrará frases como estas:

“…el tipo de interés ordinario resultado de lo anteriormente pactado no podrá ser nunca inferior a 3.00%…”

“…cualquiera que fuere lo que resultare de la revisión del tipo de interés, el tipo aplicable ordinario, así como el sustitutivo, en ningún caso será superior al 15,00%, ni inferior al 3.00%.”

 
2. ¿Qué perjuicios me está causando?

 
   El perjuicio total que un consumidor ha podido llegar a soportar, sólo desde 2009, como consecuencia de la inclusión en su hipoteca de una cláusula suelo puede superar los 3.500 euros. Este despacho ha detectado decenas de casos en los que el perjuicio anual supera los 5.000 euros. Son cantidades que siguen creciendo conforme pasa el tiempo y las cláusulas suelo continúan en vigor.

    Pues bien, debemos tener en cuenta que la referida Sentencia del Tribunal Supremo no considera, per se, este tipo de cláusulas suelo abusivas de forma general, si bien, es cierto que los requisitos que exige para no considerarlas como tal son tan exigentes que ninguna cláusula suelo impuesta por las entidades financieras en los contratos de préstamo están superando el filtro y exigencias impuestos por el alto Tribunal.

   Anular este tipo de cláusulas suelo puede suponer hoy en día, con la grave situación de crisis económica que viene atravesando el país, en medio de una severa segunda recesión, la diferencia para una familia de clase media entre comer y no comer.

   Afirma el portal Deia, este mismo 2 de junio, que:

"La información de que el Euribor cerró mayo en una tasa provisional del 0,485%, con una reducción de 0,781 puntos respecto al nivel de hace un año, debería ser una buena noticia y un alivio financiero considerable para todas aquellas personas que tienen contratada una hipoteca a tipo de interés variable. Sin embargo, para la mayoría de ellas que el indicador hipotecario al que tienen referenciado su préstamo no llegue al 0,5% no supondrá pagar menos, ya que con la bajada del Euribor se activaron las cláusulas suelo de millones de hipotecas y sus titulares siguen pagando igual que cuando el índice estaba mucho más alto.
 
El hecho de que el Tribunal Supremo haya declarado nulas las cláusulas suelo denunciadas tampoco supone, por ahora, una gran diferencia con la situación anterior, pues ninguna entidad financiera ha dado el paso de eliminar voluntariamente esas limitaciones a la bajada de tipos y los clientes hipotecados se ven abocados a acudir a la vía judicial para reclamar su eliminación. Mientras tanto, las cláusulas suelo siguen encareciendo en unos 130 euros al mes las cuotas de una hipoteca media.
"En estos momentos de graves dificultades financieras para muchas familias, lo que algunas están pagando de más cada mes por culpa de las cláusulas suelo puede suponer la diferencia entre comer y no comer, entre poder pagar la luz y no hacerlo..."...

A pesar de que se están organizando varias demandas colectivas contra los bancos que en su día incluyeron estas cláusulas en sus préstamos y hoy las mantienen a pesar de la jurisprudencia del TS, la actitud general de las entidades financieras es seguir aplicando el "tipo suelo" establecido -cobrando intereses superiores a la suma del Euribor actual más el diferencial pactado- y no recalcular los intereses y la cuota hasta que un juzgado les obligue a hacerlo.


Aunque la sentencia del Tribunal Supremo abre camino a los 4 millones de hipotecados que se calcula que tienen limitado el abaratamiento de los tipos de interés, todavía no se han producido movimientos generales para eliminar las cláusulas y el tiempo corre en contra de los consumidores, ya que el Supremo no condena a las entidades a devolver las cantidades percibidas de más. En estos momentos la lucha de las asociaciones de consumidores y de otras organizaciones que tratan de aglutinar demandas y acciones colectivas contra los bancos se centra en lograr la nulidad total de las cláusulas suelo por considerarlas "abusivas" e "ilegales", y en que posteriormente se aplique la legislación que obliga a reintegrar el dinero cobrado en virtud de esas condiciones..."

   Al igual que las participaciones preferentes, el Gobierno está haciendo poco por no decir nada, está dejando a la parte débil de la relación contracual a su suerte, desamparada, y con pocos medios para poder hacer frente a la Banca. Da la sensación que nuevamente deberán ser los Tribunales Europeos los que pongan la frontera de lo que es o no permisible, como ya hicieran hace a penas unos meses.

   Sin embargo, los consumidores tenemos la posibilidad de acudir a la vía judicial. El procedimiento se divide en dos fases, una primera extrajudicial, en la cual el letrado se pone en contacto con la entidad financiera para intentar solucionar el conflicto por la vía amistosa, si la entidad financiera no cesa en sus pretensiones, se acude posteriormente, aun en fase extrajudicial al Banco de España, sus recomendaciones a las entidades financieras no son vinculantes, sin embargo, éstas, tienden a cumplirlas. Por último, si ninguna de ambas reclamaciones prospera, la última vía es, ya sí, la vía judicial, y deberá ser un Juez el que decida si la cláusula suelo que se encuentra en el contrato de préstamo es o no abusiva o si tiene la transparencia e información exigida en este tipo de contratos.

   La recomendación que se viene haciendo desde el despacho es realizar la reclamación de forma individualizada, puesto que cada caso es único y diferente de los demás, si bien, las similitudes son obvias entre todos ellos. Los Juzgados vienen resolviendo en su gran mayoría a favor de los consumidores por una evidente falta de transparencia y falta de información a la hora de redactar y firmar el contrato.

   Por ello, desde aquí os animamos a luchar por vuestros derechos contra las entidades financieras que han aplicado indebidamente este tipo de cláusulas abusivas.



                                                       www.aitormartinabogado.com

 
Aitor Martín Ferreira. Abogado de Salamanca.