tag:blogger.com,1999:blog-47507374950737516762024-03-13T01:21:16.747+01:00Aitor Martín Ferreira Abogadoabogado de empresa Salamanca, abogado preferentes Salamanca, abogado preferentes valencia abogado subordinadas Salamanca, abogado subordinadas valencia Arbitraje Bancario barreras de entrada Blog Capital riesgo (venture capital) como excluir a un recuperar la inversion en preferentes y deuda subordinada Salamanca, Sentencias preferentes sentencias subordinadas Startups Stock options swapsAitor Martín Ferreira Abogadohttp://www.blogger.com/profile/09800220441605685926noreply@blogger.comBlogger27125tag:blogger.com,1999:blog-4750737495073751676.post-25251155750089832532020-05-29T09:20:00.006+02:002020-05-29T09:22:33.044+02:00IRPH: El doble control de transparencia y análisis de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), de fecha 3 de marzo de 2.020.<div class="_2cuy _3dgx _2vxa" style="direction: ltr; font-family: inherit; margin: 0px; padding: 6px 0px 0px; text-align: justify; white-space: pre-wrap;">
La <span class="_4yxo" style="color: #1d2129; font-family: inherit; font-weight: 600;">Sentencia del TJUE, de fecha 3 de marzo de 2.020</span>; que se pronunciara sobre si el IRPH debía pasar, o no, el doble control de transparencia determinó que, efectivamente, era necesario que este tipo de referencia se sometiese al control tanto de contenido como de transparencia reforzada. En este sentido, esta resolución <span style="font-family: inherit;">sí es suficientemente clara y contundente, por varios motivos:</span></div>
<div class="_2cuy _3dgx _2vxa" style="direction: ltr; font-family: inherit; margin: 0px; padding: 6px 0px 0px; text-align: justify; white-space: pre-wrap;">
<span style="font-family: inherit;"><br /></span></div>
<div class="_2cuy _3dgx _2vxa" style="direction: ltr; font-family: inherit; margin: 0px; padding: 6px 0px 0px; text-align: justify; white-space: pre-wrap;">
<span style="font-family: inherit;"><br /></span></div>
<div class="_2cuy _3dgx _2vxa" style="direction: ltr; font-family: inherit; margin: 0px; padding: 6px 0px 0px; text-align: justify; white-space: pre-wrap;">
1.Salvo en los casos de VPO (Viviendas de Protección Oficial) que entrarían dentro del supuesto contemplado en el artículo 1, apartado 2, de la Directiva 93/13/CEE; <span class="_4yxo" style="color: #1d2129; font-family: inherit; font-weight: 600;">los demás supuestos se encuentran comprendidos en el ámbito de aplicación de la Directiva 93/13/CEE</span>. Es decir, <span class="_4yxo" style="color: #1d2129; font-family: inherit; font-weight: 600;">l<span class="text_exposed_show" style="display: inline; font-family: inherit;">os tribunales españoles han de analizar si el IRPH supera el doble control de transparencia</span></span><span class="text_exposed_show" style="display: inline; font-family: inherit;"> y si el consumidor comprendió, de forma clara y real y no meramente formal (por todas, <span class="_4yxo" style="color: #1d2129; font-family: inherit; font-weight: 600;">STS 464/2014, FJ 2º, punto 9</span>), las consecuencias de su aplicación en detrimento de otros índices oficiales, por ejemplo, el Euribor. </span></div>
<div class="text_exposed_show" style="display: inline; font-family: inherit;">
<div class="_2cuy _3dgx _2vxa" style="direction: ltr; font-family: inherit; margin: 0px; padding: 6px 0px 0px; text-align: justify; white-space: pre-wrap;">
En definitiva, la carga jurídica y económica que conlleva la aplicación de este índice.</div>
<div class="_2cuy _3dgx _2vxa" style="direction: ltr; font-family: inherit; margin: 0px; padding: 6px 0px 0px; text-align: justify; white-space: pre-wrap;">
<br /></div>
<div class="_2cuy _3dgx _2vxa" style="direction: ltr; font-family: inherit; margin: 0px; padding: 6px 0px 0px; text-align: justify; white-space: pre-wrap;">
2. El párrafo 34 de la STUE resulta claro al afirmar en este sentido que: "...<span class="_4yxp" style="font-family: inherit; font-style: italic;">La Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994 </span><span class="_4yxo _4yxp" style="color: #1d2129; font-family: inherit; font-style: italic; font-weight: 600;">no obliga a utilizar en los préstamos a tipo de interés variable un índice de referencia oficial, entre los que se incluye el IRPH.</span>.."</div>
<div class="_2cuy _3dgx _2vxa" style="direction: ltr; font-family: inherit; margin: 0px; padding: 6px 0px 0px; text-align: justify; white-space: pre-wrap;">
En este punto, debemos recordar que acogiendo el criterio del Abogado General , el TJUE deja en papel mojado la STS Sala de lo Civil, de fecha 14 de diciembre de 2.017.</div>
<div class="_2cuy _3dgx _2vxa" style="direction: ltr; font-family: inherit; margin: 0px; padding: 6px 0px 0px; text-align: justify; white-space: pre-wrap;">
<br /></div>
<div class="_2cuy _3dgx _2vxa" style="direction: ltr; font-family: inherit; margin: 0px; padding: 6px 0px 0px; text-align: justify; white-space: pre-wrap;">
3. <span class="_4yxo" style="color: #1d2129; font-family: inherit; font-weight: 600;">Extensión del control de transparencia: </span>El TJUE informa que para cumplir con la exigencia de TRANSPARENCIA de una cláusula contractual, dicha cláusula debe permitir al consumidor medio estar en condiciones de comprender el funcionamiento concreto del modo de cálculo del referido tipo de interés. También resulta pertinente para evaluar la TRANSPARENCIA de la cláusula controvertida la circunstancia de que...<span class="_4yxo" style="color: #1d2129; font-family: inherit; font-weight: 600;">las entidades de crédito estuvieran OBLIGADAS a informar a los consumidores de cuál había sido la evolución del IRPH Cajas durante los dos años anteriores a la celebración de los contratos de préstamo</span> (párrafo 54)</div>
<div class="_2cuy _3dgx _2vxa" style="direction: ltr; font-family: inherit; margin: 0px; padding: 6px 0px 0px; text-align: justify; white-space: pre-wrap;">
<br /></div>
<div class="_2cuy _3dgx _2vxa" style="direction: ltr; font-family: inherit; margin: 0px; padding: 6px 0px 0px; text-align: justify; white-space: pre-wrap;">
4. <span class="_4yxo" style="color: #1d2129; font-family: inherit; font-weight: 600;">Consecuencias de declarar la nulidad de una cláusula abusiva, en este caso, en relación al IRPH:</span></div>
<div class="_2cuy _3dgx _2vxa" style="direction: ltr; font-family: inherit; margin: 0px; padding: 6px 0px 0px; text-align: justify; white-space: pre-wrap;">
4.1 El IRPH podrá ser sustituido por otro tipo de referencia siempre y cuando el contrato de préstamo hipotecario no pudiera subsistir tras la supresión de la cláusula abusiva.</div>
<div class="_2cuy _3dgx _2vxa" style="direction: ltr; font-family: inherit; margin: 0px; padding: 6px 0px 0px; text-align: justify; white-space: pre-wrap;">
4.2 Que la anulación del contrato en su totalidad dejara al consumidor expuesto a consecuencias especialmente perjudiciales.</div>
<div class="_2cuy _3dgx _2vxa" style="direction: ltr; font-family: inherit; margin: 0px; padding: 6px 0px 0px; text-align: justify; white-space: pre-wrap;">
Necesariamente, hemos de preguntarnos si el contrato de préstamo hipotecario puede subsistir sin un tipo de referencia. Por ejemplo, únicamente aplicando el diferencial (ya fuera 0%, 0,25%...o cualquier otro) mi respuesta sería afirmativa, al margen del criterio del TS y del Sr. Orduña. Por tanto, no vería necesario sustituir el IRPH por otro tipo de referencia, llegado el momento, independientemente de que este fuera más beneficioso para el consumidor, como es el caso del Euribor.</div>
<div class="_2cuy _3dgx _2vxa" style="direction: ltr; font-family: inherit; margin: 0px; padding: 6px 0px 0px; text-align: justify; white-space: pre-wrap;">
<br /></div>
<div class="_2cuy _3dgx _2vxa" style="direction: ltr; font-family: inherit; margin: 0px; padding: 6px 0px 0px; text-align: justify; white-space: pre-wrap;">
5. <span class="_4yxo" style="color: #1d2129; font-family: inherit; font-weight: 600;">Efectos temporales: </span>De igual modo, el TJUE ha resultado contundente al afirmar en cuanto a los efectos de la sentencia que: <span class="_4yxo _4yxp" style="color: #1d2129; font-family: inherit; font-style: italic; font-weight: 600;">"..no procede limitar temporalmente los efectos de la presente sentencia (párrafo 72)"</span></div>
<div class="_2cuy _3dgx _2vxa" style="direction: ltr; font-family: inherit; margin: 0px; padding: 6px 0px 0px; text-align: justify; white-space: pre-wrap;">
<br /></div>
<div class="_2cuy _3dgx _2vxa" style="direction: ltr; font-family: inherit; margin: 0px; padding: 6px 0px 0px; text-align: justify; white-space: pre-wrap;">
<span class="_4yxo" style="color: #1d2129; font-family: inherit; font-weight: 600;"> En CONCLUSIÓN: </span>Opino que más pronto que tarde el Tribunal Supremo deberá unificar doctrina, <span class="_4yxo" style="color: #1d2129; font-family: inherit; font-weight: 600;">debiendo modificar su criterio inicial, recogido en la STS 669/2017; por otro, acorde a la STJUE de fecha 3 de marzo de 2.020. </span>Sería prudente esperar hasta este momento, antes de interponer una demanda judicial, a fin de que los juzgados de primera instancia no arguyan dudas de hecho y/o derecho en sus razonamientos jurídicos.</div>
<div class="_2cuy _3dgx _2vxa" style="direction: ltr; font-family: inherit; margin: 0px; padding: 6px 0px 0px; text-align: justify; white-space: pre-wrap;">
<br /></div>
<h2 style="direction: ltr; font-family: inherit; margin: 0px; padding: 6px 0px 0px; text-align: center; white-space: pre-wrap;">
<div style="font-size: medium; font-weight: 400; white-space: normal;">
<div style="margin: 0px;">
<div style="margin: 0px;">
<span lang="ES-TRAD" style="font-family: "comic sans ms";"><strong>Aitor Martín Ferreira. Abogado de Salamanca</strong></span></div>
</div>
</div>
<div style="font-family: "times new roman"; font-size: medium; font-weight: 400; margin: 0px; text-align: justify; text-indent: -24px; white-space: normal;">
<div style="margin: 0px;">
<span style="font-family: "times new roman" , "serif"; font-size: 13pt; line-height: 19.9333px;"></span><br /></div>
</div>
<div style="font-family: "times new roman"; font-size: medium; font-weight: 400; white-space: normal;">
<div style="margin: 0px;">
<div style="margin: 0px;">
<strong><span style="font-family: "comic sans ms";"><a href="http://www.aitormartinabogado.com/">www.aitormartinabogado.com</a></span></strong></div>
</div>
</div>
</h2>
<div class="_2cuy _3dgx _2vxa" style="direction: ltr; font-family: inherit; margin: 0px; padding: 6px 0px 0px; white-space: pre-wrap;">
<br style="background-color: white; color: #1d2129; font-family: Helvetica, Arial, sans-serif; font-size: 14px;" /></div>
</div>
Aitor Martín Ferreira Abogadohttp://www.blogger.com/profile/09800220441605685926noreply@blogger.com0tag:blogger.com,1999:blog-4750737495073751676.post-36532512524497464752018-09-08T12:16:00.001+02:002018-09-08T12:16:26.371+02:00Nuevo año judicial y a vueltas con las cláusulas abusivas<br />
<div style="text-align: center;">
<span style="font-family: comic sans ms;"><b>"</b></span><span style="background-color: white; color: #222222; font-family: "Open Sans", Helvetica, sans-serif; font-size: 16px;"><i><b>Humano es errar; pero sólo los estúpidos perseveran en el error" (Marco T. Cicerón, 106-43 a.C.)</b></i></span></div>
<div style="text-align: center;">
<span style="background-color: white; color: #222222; font-family: "Open Sans", Helvetica, sans-serif; font-size: 16px;"><i><b><br /></b></i></span></div>
<div style="font-family: "times new roman"; text-align: center;">
<div style="margin: 0px;">
<div style="margin: 0px;">
</div>
</div>
</div>
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<br /></div>
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Empezamos un nuevo año judicial, una temporada llena de ilusiones y retos en la que el despacho sigue siendo pionero y punta de lanza en materia de consumidores y cláusulas abusivas.</div>
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<br /></div>
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Cerramos la temporada anterior con motivos para la esperanza, pero también con motivos para la preocupación. Son varios los frentes en los que el Alto Tribunal parece no asumir e interiorizar la jurisprudencia del TJUE, yendo un paso por detrás y esperando a que el Tribunal Europeo sea la luz en su camino de sombras. </div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
Mientras en la problemática de las <b><u>hipotecas en modalidad multidivisa</u></b> parece que la senda se ha despejado, o siendo más estrictos, la han despejado desde Europa, en otros frentes la lucha continúa más viva que nunca. Llama la atención, y esto resulta preocupante, que en materia de defensa de derecho de consumidores el Tribunal Europeo vaya siempre un paso, cuando no dos, por delante de nuestros tribunales nacionales. Es, en esta línea, como puede comprenderse que se haya allanado el camino en lo que a hipotecas multidivisa se refiere, bajo el prisma del principio de primacía de la superioridad del derecho europeo. Solo así, se comprende el cambio de criterio jurisprudencial.</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
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<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
En cuanto al <b><u>tipo de referencia IRPH entidades</u></b>, queda a los afectados un largo camino por recorrer. Echando la vista atrás, recordamos algunos tribunales de primera instancia, así como Audiencias Provinciales, que demostraron gran valentía al declararlo abusivo, entre otros motivos, al no superar el doble control de transparencia. Entre ellas, Guipuzkoa, Alicante, Madrid y, como no, Salamanca. Sin embargo, recientemente, el Tribunal Supremo unificó doctrina en perjuicio de los más de un millón de afectados a nivel nacional. Si bien, hubo un voto particular (el omnipresente D. Javier Orduña), los fundamentos de derecho no pudieron ser más desacertados, en opinión de quien suscribe, para defender la legalidad del mismo. La cuestión prejudicial al TJUE se encuentra planteada por varios tribunales nacionales desde marzo del presente año, por lo que habrá que esperar, al menos un año, a conocer el criterio desde Europa. Mientras tanto, a los miles de afectados no les queda más remedio que seguir pagando, o buscar unas condiciones más ventajosas en otras entidad financiera.</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
En lo que a los <b><u>gastos de constitución de hipoteca</u></b> se refiere, volvió a tocar cal para los consumidores. Ante la diversidad de criterios entre las audiencias provinciales, diferenciadas en dos grandes corrientes. Por un lado, las que consideraban que al ser la cláusula declarada nula de forma radical y absoluta por abusiva, debía reintegrarse el importe íntegro al consumidor y, por otro lado, las que consideraban que se podía moderar entre ambas partes (prestamista y prestatario) los costes y gastos de constitución, especialmente en lo que al IAJD se refiere, y al margen de que se declarara la nulidad radical de la cláusula. Volvió a triunfar el criterio más restrictivo para los intereses del consumidor. Finalmente, en marzo del presente año el Alto Tribunal unificó criterios optando por la segunda corriente, a diferencia de la Sentencia del IRPH sin voto particular ni discrepante. Esta doctrina, a efectos prácticos, deja la problemática vacía de contenido, y al consumidor en una situación de desamparo. Pues, en un supuesto medio, en el que el cliente ha incurrido en un gasto de 6.000 euros, solo verá recuperados en torno a 1.000 euros. La pregunta se hace obligada ¿Compensa iniciar un procedimiento judicial, con el riesgo que ello conlleva, para recuperar una cantidad cercana a los 1.000 euros? Contesten ustedes mismos.</div>
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<br /></div>
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La esperanza en este nuevo año judicial, en relación con los gastos de constitución de hipoteca se abre con la <b><u>cláusula de apertura de préstamo hipotecario</u></b>. Algunas audiencias provinciales están declarando esta cláusula abusiva. Entre otros motivos, por la duplicidad que supone su aplicación, pues el banco ya se ve remunerado en dicho negocio jurídico por medio del interés que cobra al consumidor a lo largo de la vida del préstamo hipotecario. Si, finalmente, triunfa esta corriente, podría resultar interesante reclamar a las entidades la nulidad de ambas cláusulas de forma acumulada, o bien, reclamar ambas junto con la nulidad de la cláusula suelo, e incluso, con la de <b><u>resolución de contrato por vencimiento anticipado.</u></b></div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
Por último, en lo que a la <u><b>problemática de las cláusulas suelo</b></u> se refiere, y la difícil acogida que tendrá entre los tribunales la "novedosa" <b><u>teoría de la transacción extrajudicial</u></b> entre banco y consumidor, propuesta por el Supremo en relación a los documentos privados, deberá ser el TJUE quien torne a actuar como Cicerón. Pues, a pesar de que ya desplegó una haz de luz, allá por el 21 de diciembre de 2.016, fecha en la que desde Bruselas corrigieron a nuestro Alto Tribunal en relación a los efectos de la también novedosa teoría de la retroactividad "limitada", una aberración jurídica a todas luces, parece que la intensidad luminosa no fue suficiente para iluminar el camino como hubiese sido deseable. Nuevamente, la pregunta se hace obligada, ¿Por qué el Tribunal Supremo se esfuerza en crear doctrinas de imposible acogida jurídica? ¿Por qué no se equivoca, aunque sea por una sola vez, a favor del consumidor?</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
En los próximos meses, sin duda, iremos encontrando respuestas a estos y otros interrogantes. Mientras tanto, bienvenidos al nuevo año judicial.</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
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<br /></div>
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<br /></div>
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</div>
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<span lang="ES-TRAD" style="font-family: "comic sans ms";"><strong>Aitor Martín Ferreira. Abogado de Salamanca</strong></span></div>
</div>
</div>
<div style="font-family: "times new roman"; margin: 0px; text-align: justify; text-indent: -24px;">
<div style="margin: 0px;">
<span style="font-family: "times new roman" , "serif"; font-size: 13pt; line-height: 19.9333px;"></span><br /></div>
</div>
<div style="font-family: "times new roman"; text-align: center;">
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<strong><span style="font-family: "comic sans ms";"><a href="http://www.aitormartinabogado.com/">www.aitormartinabogado.com</a></span></strong></div>
</div>
</div>
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</div>
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<br /></div>
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<br /></div>
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<br /></div>
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Aitor Martín Ferreira Abogadohttp://www.blogger.com/profile/09800220441605685926noreply@blogger.com0tag:blogger.com,1999:blog-4750737495073751676.post-82779311531646711122018-04-20T13:11:00.000+02:002018-04-20T13:12:10.108+02:00Ley de Segunda Oportunidad 25/2015 y breve análisis jurisprudencial.<br />
<div style="text-align: justify;">
La ley de Segunda Oportunidad, se aprobó mediante Ley 25/2015, de 28 de julio. Denominada, entonces, como: "<i style="font-weight: bold;">de mecanismo de segunda oportunidad, reducción de carga financiera y otras medidas de orden social" </i>que, a su vez, convalidó el RD Ley 1/2015, de fecha 27 de febrero.</div>
<div class="ui-tabs ui-widget ui-widget-content ui-corner-all" id="tabs" style="background-color: white; border-radius: 0px; border: 0px; box-sizing: border-box; color: #333333; font-family: "Trebuchet MS", Tahoma, Verdana, Arial, sans-serif; font-size: 1.1em; padding: 0.2em; position: relative; zoom: 1;">
<ul class="ui-tabs-nav ui-helper-reset ui-helper-clearfix ui-widget-header ui-corner-all no_print list-group" style="background-attachment: initial; background-clip: initial; background-image: initial; background-origin: initial; background-position: initial; background-repeat: initial; background-size: initial; border-radius: 0px; border: 0px; box-sizing: border-box; color: white; font-size: 12px; line-height: 1.3; list-style: none; margin: 0px; outline: 0px; padding: 0.2em 0.2em 0px; zoom: 1;">
<li class="ui-state-default ui-corner-top ui-tabs-selected ui-state-active list-group-item" id="li-tabs-1" style="background-attachment: initial; background-clip: initial; background-image: url("images/ui-bg_glass_65_ffffff_1x400.png"); background-origin: initial; background-position: 50% 50%; background-repeat: repeat-x; background-size: initial; border-top-left-radius: 0px; border-top-right-radius: 0px; border: 1px solid rgb(204, 204, 204); box-sizing: border-box; color: #eb8f00; display: block; float: left; font-size: 13px; font-weight: bold; list-style: none; margin: 0px 0.2em 0px 0px; padding: 0px 0px 1px; position: relative; text-align: justify; top: 1px; white-space: nowrap;"></li>
</ul>
</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
A pesar de haber transcurrido algo más de tres años desde su publicación, lo cierto es que, salvo en los círculos profesionales e interesados, es a día de hoy una gran desconocida. Dos de los motivos que influyen en este desconocimiento, en gran medida, se deben, por un lado, a la escasa publicidad llevada a cabo por las Administraciones Públicas y, por otro lado, debido a los exigentes requisitos establecidos en la norma para que el interesado pueda acogerse a esta Segunda Oportunidad.</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
Brevemente, destacamos algunas de las notas más características de la denominada Ley de la Segunda Oportunidad:</div>
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<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<b></b><br />
<div style="text-align: justify;">
<b><b>1.- ¿Quién puede acogerse a la ley?</b></b></div>
<b>
</b><br />
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
La Ley de Segunda Oportunidad se encuentra enfocada, sobre todo, para ciudadanos particulares y para profesionales por cuenta propia (autónomos). Esta ley incluye a particulares y autónomos que hayan fracasado en su actividad empresarial.</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div>
<div style="text-align: justify;">
<b>2.- ¿Cuál es el primer paso para acogerse a ella?</b></div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
En primer lugar, el emprendedor/deudor deberá intentar alcanzar un acuerdo extrajudicial con sus acreedores. En este proceso, que será tutelado por un juez, el deudor podrá liquidar sus bienes para abonar las deudas que pueda pagar o pactar un calendario de pagos para hacer frente a dichas deudas.</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-weight: 700;"><br /></span></div>
</div>
<div>
<div style="text-align: justify;">
<b>3.- ¿Qué requisitos hay que cumplir para que el acuerdo extrajudicial sea fructífero?</b></div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
La ley establece varias condiciones. Entre ellas:</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
</div>
<div>
<div style="text-align: justify;">
Que el deudor compense a sus acreedores con la cesión de los bienes no necesarios para el ejercicio de su actividad profesional o con acciones de su propia compañía. En ambos casos, el valor de los bienes o las acciones deberá ser igual o inferior a la cantidad adeudada.</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
</div>
<div>
<div style="text-align: justify;">
Que el emprendedor proponga a sus acreedores un plan de viabilidad y un calendario de pagos para hacer frente a las deudas. <b>El plazo para realizar dichos pagos no podrá superar los diez años</b>.</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
</div>
<div>
<div style="text-align: justify;">
<b>4.- ¿Hay alguna figura que ayude en la negociación?</b></div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
Sí. Al ser un proceso tutelado por un juez, el emprendedor podrá solicitar la ayuda de un <b>mediador concursal</b>, que hará de interlocutor entre el emprendedor/deudor y sus acreedores. Si finaliza el proceso de negociación (de unos dos meses aproximadamente) y no se ha alcanzado un acuerdo, el deudor y el mediador concursal podrán solicitar ante el juez el concurso de acreedores voluntario.</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
</div>
<div>
<div style="text-align: justify;">
<b>5.- ¿Qué requisitos hay que cumplir en el concurso de acreedores?</b></div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
Una vez que el emprendedor haya solicitado el concurso de acreedores voluntario, el juez podrá exonerarle de gran parte de sus deudas bajo dos condiciones: en primer lugar, que el propio juez considere que el deudor ya no tiene dinero ni activos para afrontar sus deudas; en segundo lugar, que dicho deudor haya demostrado obrar de buena fe.</div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-weight: 700;"><br /></span></div>
</div>
<div style="text-align: justify;">
<b><br /></b></div>
<div>
<div style="text-align: justify;">
<b>6.- ¿Qué se entiende por buena fe?</b></div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
Es uno de los puntos más importantes (y polémicos) de todo el proceso. Para que el emprendedor sea considerado un deudor de buena fe, deberá cumplir varios requisitos. Entre ellos:</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
</div>
<div>
<div style="text-align: justify;">
Que, antes de acudir al concurso, haya intentado alcanzar un acuerdo extrajudicial con sus acreedores.</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
</div>
<div>
<div style="text-align: justify;">
Que no haya sido declarado culpable en el concurso de acreedores. Es decir, que el juez no considere que su insolvencia ha sido provocada adrede por el propio emprendedor (lo que en los concursos de acreedores tradicionales se denomina 'administración desleal').</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
</div>
<div>
<div style="text-align: justify;">
Que, en los diez años anteriores a la petición de concurso de acreedores, el deudor no haya sido beneficiado otra vez por la Ley de Segunda Oportunidad y que tampoco haya sido condenado por delitos contra el patrimonio, contra el orden socioeconómico, de falsedad documental, contra la Hacienda Pública y la Seguridad Social o contra los derechos de los trabajadores.</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
</div>
<div>
<div style="text-align: justify;">
Que, en los cuatro años anteriores a la petición del concurso, el emprendedor no haya rechazado una oferta de empleo "adecuada a su capacidad". Este es un punto polémico, ya que la ley no detalla qué requisitos debe tener dicha oferta para considerarla "adecuada a la capacidad" del deudor.</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
</div>
<div>
<div style="text-align: justify;">
<b>N</b><b>o <u>todas las deudas desaparecen: las públicas (Hacienda y la Seguridad Social) seguirán vigentes</u></b></div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
</div>
<div>
<div style="text-align: justify;">
<b><br /></b></div>
<div style="text-align: justify;">
<b>7.- ¿El emprendedor se libra de todas las deudas?</b></div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
En realidad, no. A la hora de hablar de las deudas que pueden ser exoneradas, la ley establece dos excepciones: l<u><b>os créditos de derecho público y los créditos por alimentos</b></u>. Es decir, aunque se libre de las deudas privadas (bancos, proveedores…), <b>el emprendedor seguirá teniendo que hacer frente a las deudas contraídas con la Agencia Tributaria y la Seguridad Social, así como a la manutención alimenticia de sus hijos en caso de estar divorciado.</b></div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
</div>
<div>
<div style="text-align: justify;">
<b>8.- ¿Aparecerá el emprendedor/deudor en alguna 'lista de morosos'?</b></div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
Sí. Según el texto oficial, "la obtención de este beneficio se hará constar en la sección especial del Registro Público Concursal por un plazo de cinco años".</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
</div>
<div>
<div style="text-align: justify;">
<b>9.- ¿Quién tendrá acceso a dicho registro?</b></div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
Tal y como dicta la ley, el registro podrá ser consultado por "las personas que tengan interés legítimo en averiguar la situación del deudor (...), así como las Administraciones Públicas y órganos jurisdiccionales habilitados legalmente para recabar la información necesaria para el ejercicio de sus funciones". Es decir, la lista podrá ser consultada por tres tipos de agentes sociales: las Administraciones Públicas, los bancos (ante una petición de crédito, por ejemplo) o los posibles clientes y proveedores del emprendedor.</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
La exoneración de deudas podrá ser revocada si se entiende que el emprendedor rompe la 'buena fe'</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
</div>
<div style="text-align: justify;">
<b>10.- ¿Las deudas desaparecen para siempre?</b></div>
<div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
En realidad, no. Cualquier acreedor podrá pedir al juez la revocación de la exoneración de deudas si, en los cinco años posteriores a la admisión de la ‘segunda oportunidad’, el acreedor entiende que su deudor ha obrado de mala fe o ha obtenido ingresos en negro (mediante economía sumergida). En principio, la ley otorgaba a los acreedores un plazo de cinco años para descubrir estas 'trampas' por parte del deudor; sin embargo, el texto final le concede un plazo ilimitado para hacerlo. Si el acreedor pide la revocación de la exoneración de deudas y el juez la acepta, el emprendedor dejará de estar sometido a esta ley y volverá a contraer sus deudas.</div>
<br />
Otras cuestiones a tener en consideración:<br />
<br />
1. Dependiendo de si el deudor es o no es empresario, el Juzgado competente será el Juzgado de primera instancia o el Juzgado de lo Mercantil.<br />
<br />
<br />
<b><u>Jurisprudencia y casuística sobre el estado de la cuestión:</u></b><br />
<br />
<br />
<b><u>1. SAP Barcelona nº 213/2018, Sección 15; de fecha 5 de abril FJ4º:</u></b><br />
<br />
<div style="text-align: justify;">
<i> "...11. El art. 151.2 in fine dice que "no impedirá la conclusión que el deudor mantenga la propiedad de
bienes legalmente inembargables o desprovistos de valor de mercado o cuyo coste de realización sería
manifiestamente desproporcionado respecto de su previsible valor venal". En este caso, si no concluimos el
concurso y exoneramos a la deudora, el esfuerzo que le exigiríamos, manteniendo el embargo de su salario
durante toda su vida, sería desproporcionado con el exiguo beneficio que obtendrían los acreedores, que
es lo que quiere evitar el citado precepto. A estos efectos, debemos tener en cuenta la <b>Recomendación
de la Comisión Europea de 12 de marzo de 2014 sobre un nuevo enfoque frente a la insolvencia y el
fracaso empresarial (2014/135/UE)</b>, en la que se indica que «los efectos negativos de la insolvencia para los
empresarios deberían limitarse a fin de darles una segunda oportunidad. <b>A los empresarios se les deberían
condonar totalmente las deudas incursas en la insolvencia en un plazo máximo de tres años a partir de:</b> </i></div>
<div style="text-align: justify;">
<i><br /></i></div>
<div style="text-align: justify;">
<i> a) en el caso de un procedimiento que concluya con la liquidación de los activos del deudor, la fecha en que
el órgano jurisdiccional decidió, previa petición, iniciar el procedimiento de insolvencia; </i></div>
<div style="text-align: justify;">
<i><br /></i></div>
<div style="text-align: justify;">
<i> b) en el caso de un procedimiento que incluya un plan de reembolso, la fecha en que se inició la aplicación
del plan de reembolso;» </i></div>
<div style="text-align: justify;">
<i><br /></i></div>
<div style="text-align: justify;">
<i> En el supuesto de autos el concurso se declara en febrero de 2014 y el auto de exoneración se dicta
transcurridos tres años desde la declaración de insolvencia. <b>Se ha respetado ese plazo para ponderar el
esfuerzo razonable de pago a los acreedores. Cierto es que la Recomendación no es vinculante, pero ha de
servir como criterio interpretativo que permita dotar de contenido el concepto de esfuerzo razonable. </b></i></div>
<div style="text-align: justify;">
<i> </i></div>
<div style="text-align: justify;">
<i> 12. En consecuencia, hemos de compartir la acertada decisión del juez de primera instancia y confirmar su
resolución, ya que el salario de la concursada...."</i></div>
<br />
<br />
<b><u>2. SAP Girona nº 46/2018, Sección 1; de fecha 5 de marzo FJ3º:</u></b><br />
<br />
<div style="text-align: justify;">
<i> "...<b>TERCERO.- Solicitud de exoneración del pasivo insatisfecho</b>. Procedencia.
Sentado lo anterior resta por determinar si procede la exoneración del pasivo insatisfecho solicitada por el
deudor el 4 de septiembre de 2015.
El artículo 178 bis de la Ley Concursal prevé la posibilidad de que el Juez del concurso acuerde la exoneración
del pasivo no satisfecho siempre que concurran tres requisitos: </i></div>
<div style="text-align: justify;">
<i><br /></i></div>
<div style="text-align: justify;">
<i>1.- Que el deudor sea persona natural </i></div>
<div style="text-align: justify;">
<i><br /></i></div>
<div style="text-align: justify;">
<i>2.- Que el concurso se concluya por liquidación o por insuficiencia de la masa activa </i></div>
<div style="text-align: justify;">
<i><br /></i></div>
<div style="text-align: justify;">
<i>3.- Que el deudor sea de buena fe. </i></div>
<div style="text-align: justify;">
<i><br /></i></div>
<div style="text-align: justify;">
<i> En orden a determinar qué es lo que debe entenderse por deudor de buena fe el artículo 178 bis 3 fija los
siguientes requisitos: </i></div>
<div style="text-align: justify;">
<i><br /></i></div>
<div style="text-align: justify;">
<i>1.- El concurso no haya sido declarado culpable o, en caso contrario, lo hubiera sido por retraso en la solicitud
del concurso, siempre que el juez no aprecie dolo o culpa grave en el deudor. </i></div>
<div style="text-align: justify;">
<i><br /></i></div>
<div style="text-align: justify;">
<i>2.- Que el deudor no haya sido condenado en sentencia firme por delitos contra el patrimonio, contra el orden
socio económico, falsedad documental, contra la Hacienda Pública y la Seguridad Social o contra los derechos
de los trabajadores en los 10 años anteriores a la declaración de concurso. Si existiera un proceso penal
pendiente, el juez del concurso deberá suspender su decisión respecto a la exoneración del pasivo hasta que
exista sentencia penal firme. </i></div>
<div style="text-align: justify;">
<i><br /></i></div>
<div style="text-align: justify;">
<i>3.- Que el deudor reúna los requisitos establecidos en el artículo 231 y haya celebrado o intentado celebrar
un acuerdo extrajudicial de pagos. </i></div>
<div style="text-align: justify;">
<i><br /></i></div>
<div style="text-align: justify;">
<i>4.- Que se hayan satisfecho los créditos contra la masa, los privilegiados y, si no se hubiera intentado el acuerdo
extrajudicial de pagos, el 25% del crédito ordinario. </i></div>
<div style="text-align: justify;">
<i><br /></i></div>
<div style="text-align: justify;">
<i> No presenta problema en este caso la acreditación de los dos primeros requisitos, el concurso ha sido
declarado fortuito y no consta que el deudor haya sido condenado por delito alguno. </i></div>
<div style="text-align: justify;">
<i><br /></i></div>
<div style="text-align: justify;">
<i> En cuanto al tercero: haber intentado celebrar el acuerdo extrajudicial de pagos, hay que partir de que cuando
se inició el concurso (noviembre de 2011) no existía la posibilidad legal de acudir a este procedimiento pre
concursal que se introdujo en nuestro ordenamiento jurídico en la Ley 14/2013 de 27 de septiembre de 2013,
que entró en vigor el 18 de octubre de 2013. A ello hay que añadir que el concursado persona física no
comerciante no hubiera podido intentar el acuerdo extrajudicial de pagos hasta la redacción dada al artículo
231 por el RDL 1/2015 . </i></div>
<div style="text-align: justify;">
<i><br /></i></div>
<div style="text-align: justify;">
<i> Con base en todo ello entendemos que, en supuestos como el presente, no es posible exigir al apelante el
cumplimiento de los requisitos del art. 231, de modo que, a efectos de lo que aquí se resuelve, hemos de tener
por cumplido el tercero de los requisitos enunciados que ha de ser interpretado de forma flexible. </i></div>
<div style="text-align: justify;">
<i><br /></i></div>
<div style="text-align: justify;">
<i> Según resulta del informe de la Administración concursal se cumple también el requisito establecido en el
artículo 178 bis 3.4º y los acreedores personados no se han opuesto a la exoneración solicitada.
JURISPRUDENCIA
4
En definitiva podemos afirmar que el apelante merece ser calificado como deudor de buena fe a los efectos
de lo que aquí se resuelve..."</i></div>
<b><u><br /></u></b>
<br />
<div style="text-align: center;">
<div style="margin: 0px;">
<div style="margin: 0px;">
<span lang="ES-TRAD" style="font-family: "comic sans ms";"><strong>Aitor Martín Ferreira. Abogado de Salamanca</strong></span></div>
</div>
</div>
<div style="font-family: "times new roman"; margin: 0px; text-align: justify; text-indent: -24px;">
<div style="margin: 0px;">
<span style="font-family: "times new roman" , "serif"; font-size: 13pt; line-height: 19.9333px;"></span><br /></div>
</div>
<div style="font-family: "times new roman"; text-align: center;">
<div style="margin: 0px;">
<div style="margin: 0px;">
<strong><span style="font-family: "comic sans ms";"><a href="http://www.aitormartinabogado.com/">www.aitormartinabogado.com</a></span></strong></div>
</div>
</div>
</div>
Aitor Martín Ferreira Abogadohttp://www.blogger.com/profile/09800220441605685926noreply@blogger.com1tag:blogger.com,1999:blog-4750737495073751676.post-90361710466484168492018-01-04T13:52:00.000+01:002018-01-06T08:09:41.887+01:00Cláusula suelo: análisis de la doctrina jurisprudencial más reciente del Tribunal Supremo<div style="text-align: justify;">
En esta nueva entrada, la primera del año 2.018, efectuaremos un breve análisis de la doctrina jurisprudencial de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo en relación con la problemática de las cláusulas suelo. Dicho análisis, lo realizaremos, especialmente, en relación con la jurisprudencia relativa al año 2.017, en definitiva, la más reciente. </div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
En los supuestos más relevantes, confrontaremos los criterios de la Sala con los de nuestra Audiencia Provincial de Salamanca y procuraremos analizar con mayor detalle los matices, que en algunas ocasiones son la diferencia entre que el procedimiento pueda, o no, prosperar.</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
En otros supuestos, por novedosos, simplemente nos limitaremos a subrayar los pronunciamientos de la Sala, quien, hasta la fecha, no se había pronunciado sobre algunos extremos. Valga como ejemplo, la problemática en torno al régimen matrimonial de gananciales y la consideración de uno de los actores como consumidor y/o empresario cuando el otro ejerce una actividad empresarial.</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
Sin mayor demora, pasamos a efectuar el análisis en cuestión:</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
<b>1. La relevancia de la fase precontractual para analizar si el consumidor tenía conocimiento de la consecuencias inherentes de que su préstamo hipotecario se encontrase gravado con una cláusula suelo. Comprensibilidad real en relación con el control de transparencia.</b><br />
<b><br /></b></div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
1.1 <b><u>Sentencia Tribunal Supremo nº 654/2017, de fecha 1 de diciembre de 2.017, FJ 2º. Ponente: D. Francisco Javier Orduña Moreno. Resultado: A favor de la entidad financiera.</u></b></div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
<i>"...La información precontractual es la que permite realmente comparar ofertas y adoptar la decisión de
contratar. No se puede realizar una comparación fundada entre las distintas ofertas si al tiempo de realizar
la comparación el consumidor no puede tener un conocimiento real de la trascendencia económica y jurídica
de alguno de los contratos objeto de comparación porque no ha podido llegar a comprender lo que significa
en él una concreta cláusula, que afecta a un elemento esencial del contrato, en relación con las demás, y las
repercusiones que tal cláusula puede conllevar en el desarrollo del contrato..."</i></div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
</div>
<div style="text-align: justify;">
1.2 <b><u>Sentencia Tribunal Supremo nº 655/2017, de fecha 1 de diciembre de 2.017, FJ 2º. Ponente: D. Francisco Javier Orduña Moreno. Resultado: A favor del consumidor.</u></b></div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
"<i>...En el presente caso, la sentencia recurrida se aparta de esta jurisprudencia, pues en ningún momento de las
fases contractuales que llevaron a la conclusión de la citada escritura de novación modificativa, en la que
fue introducida la cláusula suelo, la entidad bancaria realizó ese plus de información y tratamiento principal
de la cláusula suelo que permitiera a los clientes adoptar su decisión con <b>pleno conocimiento de la carga
económica y jurídica que comportaba.</b> </i></div>
<div style="text-align: justify;">
<i><br /></i></div>
<div style="text-align: justify;">
<i> Control de transparencia que, por otro lado, no puede ser reconducido o asimilado al mero contexto
circunstancial que refiere la sentencia recurrida, con relación al hecho de que el interés variable pactado haya
estado por encima del interés mínimo establecido. Pues con independencia de esta referencia circunstancial,
el control de transparencia se proyecta sobre el cumplimiento de estos especiales deberes de información y
comprensibilidad material que incumben al predisponente en la formación y perfección del contrato sujeto a
condiciones generales de la contratación. De modo que <b>el mero hecho de que la cláusula suelo no haya sido
objeto de aplicación durante un periodo de tiempo no la convierte, sin más, en transparente</b>..."</i></div>
<div style="text-align: justify;">
<i><br /></i></div>
<div style="text-align: justify;">
<i><br /></i></div>
<div style="text-align: justify;">
<i> </i>1.3<i> </i><b><u>Sentencia Tribunal Supremo nº 642/2017, de fecha 24 de noviembre de 2.017, FJ 2º. Ponente: D. Ignacio Sancho Garballo. Resultado: A favor del consumidor.</u></b></div>
<div style="text-align: justify;">
<i><br /></i></div>
<div style="text-align: justify;">
<i><br /></i></div>
<div style="text-align: justify;">
<i>"...De tal forma que, como afirma la sentencia 241/2013, de 9 de mayo :
«[El control de transparencia] como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es,
fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del 'error propio' o 'error vicio', cuando se proyecta
sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con
sencillez tanto la 'carga económica' que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad
o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la 'carga
jurídica' del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos
típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución
o desarrollo del mismo...</i></div>
<div style="text-align: justify;">
<i><br /></i></div>
<div style="text-align: justify;">
<i> ...En las sentencias 464/2013, de 8 de septiembre , y 367/2017, de 8 de junio , hemos advertido que, en función
de esa finalidad o razón de esta exigencia de transparencia, la lectura de la escritura pública y, en su caso, el
contraste de las condiciones financieras de la oferta vinculante con la del respectivo préstamo hipotecario, no
suplen por sí solos su cumplimiento. </i></div>
<div style="text-align: justify;">
<i><br /></i></div>
<div style="text-align: justify;">
<i> Es cierto que en la sentencia 171/2017, de 9 de marzo , declaramos que «en la contratación de préstamos
hipotecarios, puede ser un elemento a valorar la labor del notario que autoriza la operación, en cuanto que
puede cerciorarse de la transparencia de este tipo de cláusulas (con toda la exigencia de claridad en la
información que lleva consigo) y acabar de cumplir con las exigencias de información que subyacen al deber de
transparencia». <b>Pero, como también hemos puntualizado en la sentencia 367/2017, de 8 de junio , lo anterior no
excluye la necesidad de una información precontractual suficiente que incida en la transparencia de la cláusula
inserta en el contrato que el consumidor ha decidido suscribir. </b></i></div>
<div style="text-align: justify;">
<i><br /></i></div>
<div style="text-align: justify;">
<i> Pero tanto la suficiencia de la información precontractual como la que se aporte al tiempo de la firma
del contrato, para que pueda entenderse cumplido el deber de trasparencia, está en función de otras
circunstancias, como el que el consumidor sea una persona con conocimiento experto en este tipo de
contratos. Así lo entendió la sentencia 367/2017, de 8 de junio , al exponer los límites del carácter vinculante
de la sentencia que estima una acción colectiva en la que se pedía la nulidad de una cláusula por falta de transparencia, respecto de una acción individual posterior. .."</i></div>
<div style="text-align: justify;">
<i><br /></i></div>
<div style="text-align: justify;">
<i><br /></i></div>
<div style="text-align: justify;">
<i><br /></i></div>
<div style="text-align: justify;">
<b>2. La importancia del perfil experto/inexperto financiero del consumidor.</b></div>
<div style="text-align: justify;">
<b><br /></b></div>
<div style="text-align: justify;">
<i><br /></i></div>
<div style="text-align: justify;">
2.1<i> </i><b><u>Sentencia Tribunal Supremo nº 642/2017, de fecha 24 de noviembre de 2.017, FJ 2º. Ponente: D. Ignacio Sancho Garballo. Resultado: A favor del consumidor.</u></b></div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
<i> "...La sentencia ahora recurrida ha entendido que la condición de empleada de banco de la prestataria hacía
innecesaria la información precontractual, y presume que, a la vista de la claridad de la cláusula, estaba
en condiciones de conocer la existencia de la cláusula y cómo operaba o qué incidencia tendría en la
determinación del interés. </i></div>
<div style="text-align: justify;">
<i><br /></i></div>
<div style="text-align: justify;">
<i> Es cierto que un empleado de banca familiarizado con estos contratos, aunque tenga la condición de
consumidor cuando concierta un préstamo hipotecario con un banco para financiar la adquisición de
una vivienda, pues actúa en un ámbito ajeno a su actividad profesional o empresarial, precisa de menos
información (sobretodo precontractual) relativa a en qué consiste y qué efectos tiene la cláusula suelo. </i></div>
<div style="text-align: justify;">
<i><br /></i></div>
<div style="text-align: justify;">
<i> Pero, aunque no cabe descartar que en algún caso los conocimientos sobre la materia de una determinada
clase de consumidores puedan justificar que la información que reciban sea menor, pues no resulta tan
necesaria para conocer el contenido de la cláusula y, sobre todo, la carga económica y jurídica que representa,
en este caso no es así. </i></div>
<div style="text-align: justify;">
<i><br /></i></div>
<div style="text-align: justify;">
<i> En primer lugar porque la Audiencia parte de que no ha quedado acreditado ninguna clase de información
previa antes de la firma del contrato, ni durante la misma, más allá de la lectura de la escritura por el notario;
y, en segundo lugar, <b>porque no consta que la actividad prestada por la demandante en el banco guardara
relación con la contratación de este tipo de pólizas de préstamo hipotecario con interés variable y cláusula
suelo.</b> La demandante era gestor operativo en actividades ajenas a la concesión y contabilización de créditos
hipotecarios y la entidad para la que trabajaba no incluía cláusulas suelo en sus préstamos hipotecarios...."</i></div>
<div class="MsoListParagraphCxSpFirst" style="margin-left: 54.0pt; mso-add-space: auto; mso-list: l0 level2 lfo1; text-align: justify; text-indent: -18.0pt;">
<br /></div>
<div class="MsoListParagraphCxSpFirst" style="margin-left: 54.0pt; mso-add-space: auto; mso-list: l0 level2 lfo1; text-align: justify; text-indent: -18.0pt;">
<br /></div>
2.2 <u style="font-weight: bold;">Sentencia Audiencia Provincial de Salamanca nº 260/2017, de fecha 15 de mayo de 2.017, FJ 2º. Resultado: A favor del consumidor. </u><br />
<div class="MsoListParagraphCxSpMiddle" style="text-align: right;">
<i style="text-align: justify;"><span style="font-size: 13pt; line-height: 115%;"><span style="font-family: inherit;"><br /></span></span></i></div>
<div style="text-align: justify;">
<i> “…Al respecto, la circunstancia de que el Sr. Matías sea diplomado en empresariales y contable en una empresa, no presupone que posea conocimientos financieros específicos en este ámbito, por lo que se trata de un dato no especialmente trascendente y apto para desvirtuar, por si solo, las consideraciones a las que se llega en la sentencia de instancia, y sin que el supuesto que nos ocupa guarde similitud con el precedente jurisprudencial de esta Audiencia que se cita en el recurso.”</i></div>
<div style="text-align: justify;">
<i><br /></i></div>
<div style="text-align: justify;">
<i><br /></i>
<i><br /></i>
<i><br /></i></div>
<div style="text-align: justify;">
<b>3. La cualidad del consumidor ha de tenerse en el momento de la celebración del contrato.</b></div>
<div style="text-align: justify;">
<b><br /></b></div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
3.1<i> </i><b><u>Sentencia Tribunal Supremo nº 639/2017, de fecha 23 de noviembre de 2.017, FJ 2º. Ponente: D. Pedro José Vela Torres. Resultado: A favor del consumidor.</u></b></div>
<div style="text-align: justify;">
<i><br /></i></div>
<div style="text-align: justify;">
<i> "...2.- Hecha esta aclaración, no ofrece duda que, a efectos del préstamo para la financiación de la construcción,
el auto-promotor es consumidor, puesto que aunque aborde tareas que, en principio, se encomiendan a
profesionales, como la gestión de la construcción de un edificio, no lo hace en el marco de una actividad
empresarial, sino para la satisfacción de necesidades personales, en este caso las de acceso a una vivienda.
No obstante, la cuestión que se plantea en el caso es que el prestatario no obtuvo el préstamo como autopromotor,
sino como promotor, puesto que la finalidad en ese momento era construir para revender. </i></div>
<div style="text-align: justify;">
<i><br /></i></div>
<div style="text-align: justify;">
<i> 3.- Esta precisión temporal es decisiva, pues en materia de protección de consumidores los controles de
transparencia y abusividad tienen que realizarse en el momento en que se celebra el contrato con condiciones
generales, ya que afectan a la prestación del consentimiento ( arts. 1261 y 1262 CC y 5 LCGC). Máxime si,
respecto del control de transparencia, que es el que se postula en la demanda para que se declare la ilicitud
de la cláusula suelo litigiosa, hemos insistido en la importancia de la información precontractual ( sentencias
367/2017, de 8 de junio ; o 593/2017, de 7 de noviembre )..."</i></div>
<div style="text-align: justify;">
<i><br /></i></div>
<div style="text-align: justify;">
<i><br /></i></div>
<div style="text-align: justify;">
3.2<i> </i><b><u>Sentencia Tribunal Supremo nº 594/2017, de fecha 7 de noviembre de 2.017, FJ 4º. Ponente: D. Pedro José Vela Torres. Resultado: A favor de la entidad financiera.</u></b></div>
<div style="text-align: justify;">
<b><u><br /></u></b></div>
<div style="text-align: justify;">
<b><u><br /></u></b></div>
<div style="text-align: justify;">
<i> "....Aplicación al caso. <b>Ausencia de condición legal de consumidor en el prestatario. <u>Vinculación
funcional </u>de la esposa</b>
1.- En aplicación de lo expuesto, resulta claro que el Sr. Alfonso no intervino en la contratación del préstamo
hipotecario como consumidor, puesto que lo hizo en el marco de su actividad empresarial y precisamente para
refinanciar unas deudas de tal naturaleza, con la finalidad de unificarlas y poder sobrellevar mejor las cuotas
mensuales de amortización. Como declara probado la Audiencia Provincial, las deudas refinanciadas mediante
el préstamo litigioso no eran extrañas a su actividad empresarial, sino consecuencia de la misma, surgidas
en el desenvolvimiento de dicha actividad mercantil. Por lo que no reúne tal cualidad legal de consumidor,
conforme al art. 3 TRLGCU. </i></div>
<div style="text-align: justify;">
<i><br /></i></div>
<div style="text-align: justify;">
<i> 2.- En lo que respecta a su esposa, que también figura como prestataria, la cuestión es si intervino fuera
de una actividad empresarial o profesional o si, pese a no ser ella quien desarrollaba la actividad para cuya
satisfacción se solicitó el préstamo, <b>tenía algún tipo de vinculación funcional (por utilizar la terminología
establecida por el TJUE) con esa actividad. A tal efecto, la Audiencia Provincial ha considerado acertadamente
que la Sra. Begoña no era ajena a las deudas que se refinanciaron con el préstamo hipotecario, porque debía
responder de las mismas conforme a lo previsto en los arts. 6 y 7 CCom . </b></i></div>
<div style="text-align: justify;">
<i><br /></i></div>
<div style="text-align: justify;">
<i> En casos como el presente, para resolver si la prestataria tenía vinculación funcional con la operación
empresarial en cuyo marco se solicitó el préstamo, debemos tener en cuenta el sistema de responsabilidad
establecido en los Códigos Civil y de Comercio para los casos en que uno de los cónyuges ejerza el comercio.
El art. 6 CCom establece que «en el caso del ejercicio del comercio por persona casada, quedarán obligados a
las resultas del mismo los bienes propios del cónyuge que lo ejerza y los adquiridos con esas resultas....Para
que los demás bienes comunes queden obligados, será necesario el consentimiento de ambos cónyuges».
Pero el artículo 7 del propio Código establece que «se presumirá otorgado el consentimiento a que se refiere el
artículo anterior cuando el comerciante ejerza el comercio con conocimiento y sin oposición del cónyuge que
deba prestarlo». Esta regla debe ser integrada con el art. 1365.2 CC , en relación a la responsabilidad de los
bienes gananciales, conforme al cual «responderán directamente de las deudas contraídas: 2º en el ejercicio
ordinario de la profesión, arte u oficio [...] Si uno de los cónyuges fuera comerciante, se estará a lo dispuesto
en el Código de Comercio..."</i></div>
<div style="text-align: justify;">
<i><br /></i></div>
<div style="text-align: justify;">
<i><br /></i>
<i><br /></i>
<i><br /></i></div>
<div style="text-align: justify;">
<b>4. Contratos mixtos o de doble finalidad. El criterio del objeto predominante.</b></div>
<div style="text-align: justify;">
<b><br /></b></div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
<div>
4.1<i> </i><b><u>Sentencia Tribunal Supremo nº 224/2017, de fecha 5 de abril de 2.017. Ponente: D. Pedro José Vela Torres; en relación con STS nº 594/2017. Resultado: A favor del consumidor</u></b></div>
<div>
<b><u><br /></u></b></div>
</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
<i> "....3.- En fin, para determinar si una persona puede ser considerada consumidor a los efectos de la Directiva 93/13/CEE y del TRLGCU, en aquellas circunstancias en las que existan indicios de que un contrato persigue una doble finalidad, de tal forma que no resulte claramente que dicho contrato se ha llevado a cabo de manera exclusiva con un propósito ya sea personal, ya sea profesional, el criterio del objeto predominante ofrece una herramienta para determinar, a través de un examen de la globalidad de las circunstancias que rodean al contrato -más allá de un criterio puramente cuantitativo- y de la apreciación de la prueba practicada, la medida en que los propósitos profesionales o no profesionales predominan en relación con un contrato en particular. </i></div>
<div style="text-align: justify;">
<i><br /></i></div>
<div style="text-align: justify;">
<i> <b>De manera que, cuando no resulte acreditado claramente que un contrato se ha llevado a cabo de manera exclusiva con un propósito ya sea personal, ya sea profesional, el contratante en cuestión deberá ser considerado como consumidor si el objeto profesional no predomina en el contexto general del contrato</b>…”</i></div>
<div style="text-align: justify;">
<i><br /></i></div>
<div style="text-align: justify;">
<i><br /></i>
<i><br /></i></div>
<div style="text-align: justify;">
<i><br /></i><b>5. La nulidad radical de la cláusula suelo y la imposibilidad de convalidar y/o moderar sus efectos. Teoría del mal menor.</b></div>
<div style="text-align: justify;">
<b><br /></b></div>
<div style="text-align: justify;">
<b><br /></b></div>
<div style="text-align: justify;">
5.1<i> </i><b><u>Sentencia Tribunal Supremo nº 558/2017, de fecha 16 de octubre de 2.017, FJ 6º. Resultado: A favor del consumidor</u></b></div>
<div style="text-align: justify;">
<b><br /></b></div>
<div style="text-align: justify;">
<i><br /></i></div>
<div style="text-align: justify;">
<i><br /></i></div>
<div style="text-align: justify;">
<i> "...La falta de transparencia de la cláusula suelo determina su nulidad absoluta por tener carácter abusivo. No es posible su convalidación. </i></div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
<i> <b>No puede confundirse la evaluación de la transparencia de una condición general cuando se enjuicia una acción destinada a que se declare la nulidad de la misma con el enjuiciamiento que debe darse a la acción de anulación de un contrato por error vicio en el consentimiento</b>. »Mientras que en la primera se realiza un control más objetivo de la cláusula y del proceso de contratación, en la segunda las circunstancias personales de los contratantes son fundamentales para determinar tanto la propia existencia del error como, en caso de que exista el error, la excusabilidad del mismo, y es necesario que el error sea sustancial por recaer sobre los elementos esenciales que determinaron la decisión de contratar y la consiguiente prestación del consentimiento. »Las consecuencias de uno y otro régimen legal son diferentes, pues el control de abusividad de la cláusula no negociada en un contrato celebrado con un consumidor, en el que se inserta el control de transparencia, lleva consigo la nulidad de la cláusula controvertida, la pervivencia del contrato sin esa cláusula y la restitución de lo que el predisponente haya percibido como consecuencia de la aplicación de la cláusula abusiva, mientras que la anulación por error vicio del consentimiento afecta al contrato en su totalidad y las partes deben restituirse recíprocamente todo lo percibido de la otra en virtud del contrato, con sus frutos o intereses». 3.- Se trata de una nulidad de pleno derecho, que impide que el consumidor pueda quedar vinculado por la cláusula abusiva ( art. 6.1 de la Directiva 93/13 )… "</i></div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
<i> …En el caso enjuiciado, la protesta por la inclusión de una cláusula de la que no se advirtió a los prestatarios, pese a su trascendencia, y la petición de que al menos se les reduzca el suelo al fijado en otros contratos de la misma promoción, incluso si se tratara de un vicio subsanable (que no lo es), no podría considerarse en ningún caso como una convalidación del contrato pues no constituye un acto inequívoco de la voluntad tácita de convalidación o confirmación del contrato, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda dicha situación confirmatoria…”</i></div>
<div style="text-align: justify;">
<i><br /></i></div>
<div style="text-align: justify;">
<i><br /></i></div>
<div>
<b> </b>5.2<b> <u>Sentencia Audiencia Provincial de Zaragoza nº 710/2017, de fecha 15 de noviembre de 2.017, FJ 3º. Ponente: D. Alfonso Mª Martínez Areso. </u></b><br />
<b><br /></b>
<b><br /></b>
<div style="text-align: justify;">
<i> "...No es este el caso, en cuanto no hubo una renuncia a hacer valer su derecho con conocimiento de la posible nulidad, sino, precisamente y conforme al tenor literal del documento suscrito, este partía de la validez de la cláusula y para mejorar la situación contractual del actor, "<b>teoría del mal menor"</b>. En modo alguno la entidad demandada cuestiona, menos aún ante un órgano judicial, la eficacia de la cláusula de interés mínimo en el momento de suscribir el acuerdo novatorio, sino que se atemperan sus consecuencias a cambio de la imposición de la renuncia a reclamar en el futuro y por los intereses vencidos y abonados, cuyo final y definitivo importe no ha conocido el consumidor hasta la STJUE de 21 de diciembre de 2016 y la STS nº 123/2017, de 24 de febrero , que modifica la propia doctrina previa del Alto tribunal. Esto es, se trataba de una renuncia a una pretensión que solo posteriormente se fijó en los términos ya señalados, ineficacia ex tunc. Estima la Sala que no es este el supuesto en que el TJUE permite la aplicación de la cláusula nula a petición del consumidor y previa audiencia del mismo. La prueba de que no es este el supuesto es que son los actores, tras la firma del documento novatorio y con fundamento en la ineficacia de su precedente, los que interesan la ineficacia de ambos..."</i></div>
<b><br /></b>
<b> </b>5.3<b> En el mismo sentido, <u>SAP Salamanca nº 37/2017, 178/2017 y 393/2017.</u></b><br />
<b><br /></b>
<b><br /><br /></b>
<b>6. En materia de costas. Criterio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas en relación con el principio de vencimiento objetivo del artículo 394.1 L.E.C.</b></div>
<div style="text-align: justify;">
<div style="text-align: center;">
<div style="margin: 0px;">
<div style="margin: 0px;">
<br />
<div style="text-align: justify;">
<b><br /></b></div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
6.1<i> </i><b><u>Sentencia Tribunal Supremo nº 419/2017, de fecha 4 de julio de 2.017, FJ 5º. Ponente: D. Francisco Marín Castán. Resultado: A favor del consumidor.</u></b></div>
<div style="text-align: justify;">
<i><br /></i></div>
<div style="text-align: justify;">
<i><br /></i></div>
<div style="text-align: justify;">
<i> "...Pues bien, en virtud de todas las anteriores consideraciones esta sala considera que el criterio más ajustado al principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas y al principio de efectividad del Derecho de la Unión es que las costas de las instancias en casos similares al presente se impongan al banco demandado. Las razones en que se concretan esas consideraciones son las siguientes: </i></div>
<div style="text-align: justify;">
<i><br /></i></div>
<div style="text-align: justify;">
<i> 1.ª) El principio del vencimiento, que se incorporó al ordenamiento procesal civil español, para los procesos declarativos, mediante la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 por la Ley 34/1984, de 6 de agosto, es desde entonces la regla general, pues se mantuvo en el art. 394.1 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 , de modo que la no imposición de costas al banco demandado supondría en este caso la aplicación de una salvedad a dicho principio en perjuicio del consumidor. </i></div>
<div style="text-align: justify;">
<i><br /></i></div>
<div style="text-align: justify;">
<i> 2.ª) <b>Si en virtud de esa salvedad el consumidor recurrente en casación, pese a vencer en el litigio, tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación en las instancias, o en su caso de informes periciales o pago de la tasa, no se restablecería la situación de hecho y de derecho a la que se habría dado si no hubiera existido la cláusula suelo abusiva, y por tanto el consumidor no quedaría indemne pese a contar a su favor con una norma procesal nacional cuya regla general le eximiría de esos gastos.</b> <b>En suma, se produciría un efecto disuasorio inverso, no para que los bancos dejaran de incluir las cláusulas suelo en los préstamos hipotecarios sino para que los consumidores no promovieran litigios por cantidades moderadas. </b></i></div>
<div style="text-align: justify;">
<i><br /></i></div>
<div style="text-align: justify;">
<i> 3.ª) La regla general del vencimiento en materia de costas procesales favorece la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión y, en cambio, la salvedad a dicha regla general supone un obstáculo para la aplicación de ese mismo principio. </i></div>
<div style="text-align: justify;">
<i><br /></i></div>
<div style="text-align: justify;">
<i> 4.ª) En el presente caso, además, la actividad procesal del banco demandado no se limitó a invocar a su favor la anterior doctrina jurisprudencial de esta sala sobre los efectos restitutorios derivados de la nulidad de la cláusula suelo. Muy al contrario, como con más detalle resulta de los antecedentes de hecho de la presente sentencia, antes de contestar a la demanda pidió la suspensión del curso de las actuaciones por prejudicialidad civil; al contestar a la demanda planteó dos excepciones procesales, se opuso totalmente a la nulidad de la cláusula suelo, no solo a la restitución de lo indebidamente cobrado en virtud de la misma, y reiteró su petición de suspensión por prejudicialidad civil, interesó subsidiariamente el sobreseimiento del litigio y, para el caso de no acordarse este, solicitó la desestimación total de la demanda; al recurrir en apelación reiteró de nuevo su petición de suspensión del curso de las actuaciones por prejudicialidad civil, pese a que ya había sido rechazada en la audiencia previa, e interesó la revocación total de la sentencia de primera instancia, es decir, no sólo del pronunciamiento que condenaba al banco a devolver todo lo percibido en virtud de la cláusula suelo; y en fin, al personarse ante esta sala, cuando todavía no se había dictado la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016 , interesó la inadmisión del recurso de casación del consumidor demandante, pero insistió en esta misma petición de inadmisión, con carácter principal, incluso después de haberse dictado dicha sentencia y ser entonces ya evidente que el recurso de casación estaba cargado de razón y correctamente formulado..."</i></div>
<span lang="ES-TRAD" style="font-family: "comic sans ms";"><strong><br /></strong></span>
<span lang="ES-TRAD" style="font-family: "comic sans ms";"><strong><br /></strong></span><br />
<span lang="ES-TRAD" style="font-family: "comic sans ms";"><strong><br /></strong></span>
<span lang="ES-TRAD" style="font-family: "comic sans ms";"><strong>Aitor Martín Ferreira. Abogado de Salamanca</strong></span></div>
</div>
</div>
<div style="font-family: "times new roman"; margin: 0px; text-indent: -24px;">
<div style="margin: 0px;">
<span style="font-family: "times new roman" , "serif"; font-size: 13pt; line-height: 19.9333px;"></span><br /></div>
</div>
<div style="font-family: "times new roman"; text-align: center;">
<div style="margin: 0px;">
<div style="margin: 0px;">
<strong><span style="font-family: "comic sans ms";"><a href="http://www.aitormartinabogado.com/">www.aitormartinabogado.com</a></span></strong></div>
</div>
</div>
</div>
<div style="text-align: justify;">
</div>
Aitor Martín Ferreira Abogadohttp://www.blogger.com/profile/09800220441605685926noreply@blogger.com0tag:blogger.com,1999:blog-4750737495073751676.post-54035643377516665492017-11-16T20:21:00.002+01:002018-01-04T13:54:18.977+01:00Hipotecas MULTIDIVISA II: Criterio del Tribunal Supremo Sentencia nº 608/2017, de fecha 15 de noviembre de 2.017<div align="center" class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: center;">
<b><span style="font-family: "times new roman" , "serif"; font-size: 13.0pt;">Pasamos a exponer un resumen de la doctrina jurisprudencial recogida en la </span></b><b><span style="font-family: "times new roman" , "serif"; font-size: 13.0pt;"> reciente Sentencia del
Tribunal Supremo, Sala de lo Civil en pleno,
nº 608/2017, de fecha 15 de noviembre.</span></b></div>
<div class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;">
<br /></div>
<div class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;">
<span style="font-family: "times new roman" , "serif"; font-size: 13.0pt;"> Extraemos algunas conclusiones y fundamentos de la meritada STS nº 608/2017
que, a su vez, recoge el criterio del TJUE:<o:p></o:p></span></div>
<div class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;">
<br /></div>
<div class="MsoListParagraphCxSpFirst" style="line-height: normal; margin-bottom: .0001pt; margin-bottom: 0cm; mso-add-space: auto; mso-layout-grid-align: none; mso-list: l0 level1 lfo1; text-align: justify; text-autospace: none; text-indent: -18.0pt;">
<!--[if !supportLists]--><span style="font-family: "times new roman" , "serif"; font-size: 13.0pt;">1 1. </span><b><span style="font-family: "times new roman" , "serif"; font-size: 13.0pt;">El préstamo hipotecario
en divisas no es un instrumento financiero regulado por la Ley del Mercado de
Valores. Cambio en la doctrina jurisprudencial establecida en la sentencia
323/2015, de 30 de junio.<o:p></o:p></span></b></div>
<div class="MsoListParagraphCxSpFirst" style="line-height: normal; margin-bottom: .0001pt; margin-bottom: 0cm; mso-add-space: auto; mso-layout-grid-align: none; mso-list: l0 level1 lfo1; text-align: justify; text-autospace: none; text-indent: -18.0pt;">
<b><span style="font-family: "times new roman" , "serif"; font-size: 13.0pt;"><br /></span></b></div>
<div class="MsoListParagraphCxSpMiddle" style="line-height: normal; margin-bottom: .0001pt; margin-bottom: 0cm; mso-add-space: auto; mso-layout-grid-align: none; text-align: justify; text-autospace: none;">
<br /></div>
<div class="MsoListParagraphCxSpMiddle" style="line-height: normal; margin-bottom: .0001pt; margin-bottom: 0cm; margin-left: 57.75pt; margin-right: 0cm; margin-top: 0cm; mso-add-space: auto; mso-layout-grid-align: none; mso-list: l0 level2 lfo1; text-align: justify; text-autospace: none; text-indent: -21.75pt;">
<!--[if !supportLists]--><span style="font-family: "times new roman" , "serif"; font-size: 13.0pt;">1.1<span style="font-family: "times new roman"; font-size: 7pt; font-stretch: normal; line-height: normal;">
</span></span><!--[endif]--><span style="font-family: "times new roman" , "serif"; font-size: 13.0pt;">Lo anterior supone que las entidades
financieras que conceden estos préstamos no están obligadas a realizar las
actividades de evaluación del cliente y de información prevista en la normativa
del mercado de valores. Pero <b>no excluye
que estas entidades, cuando ofertan y conceden estos préstamos denominados,
representados o vinculados a divisas, estén sujetas a las obligaciones que
resultan del resto de normas aplicables, <u>como son las de transparencia
bancaria</u></b>.<o:p></o:p></span></div>
<div class="MsoListParagraphCxSpMiddle" style="line-height: normal; margin-bottom: .0001pt; margin-bottom: 0cm; margin-left: 57.75pt; margin-right: 0cm; margin-top: 0cm; mso-add-space: auto; mso-layout-grid-align: none; text-align: justify; text-autospace: none;">
<br /></div>
<div class="MsoListParagraphCxSpMiddle" style="line-height: normal; margin-bottom: .0001pt; margin-bottom: 0cm; margin-left: 57.75pt; margin-right: 0cm; margin-top: 0cm; mso-add-space: auto; mso-layout-grid-align: none; mso-list: l0 level2 lfo1; text-align: justify; text-autospace: none; text-indent: -21.75pt;">
<!--[if !supportLists]--><span style="font-family: "times new roman" , "serif"; font-size: 13.0pt;">1.2<span style="font-family: "times new roman"; font-size: 7pt; font-stretch: normal; line-height: normal;"> </span></span><!--[endif]--><span style="font-family: "times new roman" , "serif"; font-size: 13.0pt;">Asimismo,<b> <u>cuando el
prestatario tiene la consideración legal de consumidor, la operación está
sujeta a la normativa de protección de consumidores y usuarios</u>, </b>y, en
concreto, a la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre
las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores (en lo
sucesivo, Directiva sobre cláusulas abusivas). Así lo entendió el TJUE en los
apartados 47 y 48 de la citada sentencia del caso Banif Plus Bank.<o:p></o:p></span></div>
<div class="MsoListParagraphCxSpMiddle">
<br /></div>
<div class="MsoListParagraphCxSpMiddle" style="line-height: normal; margin-bottom: .0001pt; margin-bottom: 0cm; mso-add-space: auto; mso-layout-grid-align: none; mso-list: l0 level1 lfo1; text-align: justify; text-autospace: none; text-indent: -18.0pt;">
<!--[if !supportLists]--><span style="font-family: "times new roman" , "serif"; font-size: 13.0pt;">22. </span><b><span style="font-family: "times new roman" , "serif"; font-size: 13.0pt;">Decisión del tribunal
(II). El control de transparencia de las cláusulas relativas a la denominación
del préstamo en divisa y al cambio de una divisa a otra.<o:p></o:p></span></b></div>
<div class="MsoListParagraphCxSpMiddle" style="line-height: normal; margin-bottom: .0001pt; margin-bottom: 0cm; mso-add-space: auto; mso-layout-grid-align: none; text-align: justify; text-autospace: none;">
<br /></div>
<div class="MsoListParagraphCxSpMiddle" style="line-height: normal; margin-bottom: .0001pt; margin-bottom: 0cm; margin-left: 57.75pt; margin-right: 0cm; margin-top: 0cm; mso-add-space: auto; mso-layout-grid-align: none; mso-list: l0 level2 lfo1; text-align: justify; text-autospace: none; text-indent: -21.75pt;">
<!--[if !supportLists]--><span style="font-family: "times new roman" , "serif"; font-size: 13.0pt;">2.1<span style="font-family: "times new roman"; font-size: 7pt; font-stretch: normal; line-height: normal;"> </span></span><!--[endif]--><span style="font-family: "times new roman" , "serif"; font-size: 13.0pt;">En esta sentencia del <b><u>caso
Kásler, el TJUE</u></b> declaró la procedencia de realizar un control de
transparencia sobre las cláusulas no negociadas que regulan el objeto principal
del contrato de préstamo denominado en divisas.<o:p></o:p></span></div>
<div class="MsoListParagraphCxSpMiddle" style="line-height: normal; margin-bottom: .0001pt; margin-bottom: 0cm; margin-left: 57.75pt; margin-right: 0cm; margin-top: 0cm; mso-add-space: auto; mso-layout-grid-align: none; text-align: justify; text-autospace: none;">
<br /></div>
<div class="MsoListParagraphCxSpMiddle" style="line-height: normal; margin-bottom: .0001pt; margin-bottom: 0cm; margin-left: 57.75pt; margin-right: 0cm; margin-top: 0cm; mso-add-space: auto; mso-layout-grid-align: none; mso-list: l0 level2 lfo1; text-align: justify; text-autospace: none; text-indent: -21.75pt;">
<!--[if !supportLists]--><span style="font-family: "times new roman" , "serif"; font-size: 13.0pt;">2.2<span style="font-family: "times new roman"; font-size: 7pt; font-stretch: normal; line-height: normal;"> </span></span><!--[endif]--><span style="font-family: "times new roman" , "serif"; font-size: 13.0pt;">También la <b><u>STJUE del caso
Andriciuc</u></b>, declara la procedencia de realizar el control de
transparencia a las cláusulas que regulan el objeto principal del contrato y la
adecuación entre precio y retribución, por una parte, y los servicios o bienes
que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, en los contratos de
préstamo denominados en divisas.<o:p></o:p></span></div>
<div class="MsoListParagraphCxSpMiddle">
<br /></div>
<div class="MsoListParagraphCxSpMiddle" style="line-height: normal; margin-bottom: .0001pt; margin-bottom: 0cm; margin-left: 57.75pt; margin-right: 0cm; margin-top: 0cm; mso-add-space: auto; mso-layout-grid-align: none; mso-list: l0 level2 lfo1; text-align: justify; text-autospace: none; text-indent: -21.75pt;">
<!--[if !supportLists]--><span style="font-family: "times new roman" , "serif"; font-size: 13.0pt;">2.3<span style="font-family: "times new roman"; font-size: 7pt; font-stretch: normal; line-height: normal;"> </span></span><!--[endif]--><span style="font-family: "times new roman" , "serif"; font-size: 13.0pt;">De acuerdo con estas sentencias del TJUE, no solo es necesario que las
cláusulas estén redactadas de forma clara y comprensible, sino<b> </b>también <b>que el adherente pueda tener un <u>conocimiento real</u> de las mismas,
de forma que un consumidor informado pueda prever, sobre la base de criterios
precisos y comprensibles, sus consecuencias económicas</b>:<o:p></o:p></span></div>
<div class="MsoListParagraphCxSpMiddle">
<br /></div>
<div class="MsoListParagraphCxSpMiddle" style="line-height: normal; margin-bottom: .0001pt; margin-bottom: 0cm; margin-left: 57.75pt; margin-right: 0cm; margin-top: 0cm; mso-add-space: auto; mso-layout-grid-align: none; mso-list: l0 level2 lfo1; text-align: justify; text-autospace: none; text-indent: -21.75pt;">
<!--[if !supportLists]--><span style="font-family: "times new roman" , "serif"; font-size: 13.0pt;">2.4<span style="font-family: "times new roman"; font-size: 7pt; font-stretch: normal; line-height: normal;"> </span></span><span style="font-family: "times new roman" , "serif"; font-size: 13.0pt;">En estas sentencias se ha establecido la doctrina consistente en que, además
del filtro de incorporación previsto en los arts. 5 y 7 LCGC, a las condiciones
generales en contratos concertados con consumidores debe aplicarse un control
de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula
predispuesta, cuando la condición general se refiere a elementos esenciales del
contrato.<o:p></o:p></span></div>
<div class="MsoListParagraphCxSpMiddle" style="line-height: normal; margin-bottom: .0001pt; margin-bottom: 0cm; margin-left: 57.75pt; margin-right: 0cm; margin-top: 0cm; mso-add-space: auto; mso-layout-grid-align: none; text-align: justify; text-autospace: none;">
<br /></div>
<div class="MsoListParagraphCxSpMiddle" style="line-height: normal; margin-bottom: .0001pt; margin-bottom: 0cm; margin-left: 57.75pt; margin-right: 0cm; margin-top: 0cm; mso-add-space: auto; mso-layout-grid-align: none; mso-list: l0 level2 lfo1; text-align: justify; text-autospace: none; text-indent: -21.75pt;">
<!--[if !supportLists]--><span style="font-family: "times new roman" , "serif"; font-size: 13.0pt;">2.5<span style="font-family: "times new roman"; font-size: 7pt; font-stretch: normal; line-height: normal;"> </span></span><!--[endif]--><span style="font-family: "times new roman" , "serif"; font-size: 13.0pt;">Este control de transparencia tiene por objeto que el adherente pueda conocer
con sencillez tanto la <b><u>carga
económica</u></b> que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el
sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere
obtener, como la <b><u>carga jurídica</u></b>
del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los
elementos típicos que configuran el contrato.<o:p></o:p></span></div>
<div class="MsoListParagraphCxSpMiddle">
<br /></div>
<div class="MsoListParagraphCxSpMiddle" style="line-height: normal; margin-bottom: .0001pt; margin-bottom: 0cm; margin-left: 57.75pt; margin-right: 0cm; margin-top: 0cm; mso-add-space: auto; mso-layout-grid-align: none; mso-list: l0 level2 lfo1; text-align: justify; text-autospace: none; text-indent: -21.75pt;">
<!--[if !supportLists]--><span style="font-family: "times new roman" , "serif"; font-size: 13.0pt;">2.6<span style="font-family: "times new roman"; font-size: 7pt; font-stretch: normal; line-height: normal;"> </span></span><!--[endif]--><span style="font-family: "times new roman" , "serif"; font-size: 13.0pt;">En síntesis, </span><b><span style="font-family: "times new roman" , "serif"; font-size: 13.0pt;">A las
condiciones generales que versan sobre elementos esenciales del contrato se les
exige un plus de información que permita al consumidor adoptar su decisión de
contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le
supondrá concertar el contrato, sin necesidad de realizar un análisis minucioso
y pormenorizado del contrato</span></b><span style="font-family: "times new roman" , "serif"; font-size: 13.0pt;">.<o:p></o:p></span></div>
<div class="MsoListParagraphCxSpMiddle" style="line-height: normal; margin-bottom: .0001pt; margin-bottom: 0cm; margin-left: 57.75pt; margin-right: 0cm; margin-top: 0cm; mso-add-space: auto; mso-layout-grid-align: none; text-align: justify; text-autospace: none;">
<br /></div>
<div class="MsoListParagraphCxSpMiddle" style="line-height: normal; margin-bottom: .0001pt; margin-bottom: 0cm; mso-add-space: auto; mso-layout-grid-align: none; mso-list: l0 level1 lfo1; text-align: justify; text-autospace: none; text-indent: -18.0pt;">
<!--[if !supportLists]--><span style="font-family: "times new roman" , "serif"; font-size: 13.0pt;">33. </span><span style="font-family: "times new roman" , "serif"; font-size: 13.0pt;">Que la normativa MiFID no sea aplicable a estos préstamos hipotecarios
denominados en divisas<b> <u>no obsta a que
el préstamo hipotecario en divisas sea considerado un producto complejo a
efectos del control de transparencia</u> </b>derivado de la aplicación de la
Directiva sobre cláusulas abusivas, por la dificultad que para el consumidor
medio tiene la comprensión de algunos de sus riesgos.</span></div>
<div class="MsoListParagraphCxSpMiddle" style="line-height: normal; margin-bottom: .0001pt; margin-bottom: 0cm; mso-add-space: auto; mso-layout-grid-align: none; mso-list: l0 level1 lfo1; text-align: justify; text-autospace: none; text-indent: -18.0pt;">
<br /></div>
<div class="MsoListParagraphCxSpMiddle" style="line-height: normal; margin-bottom: .0001pt; margin-bottom: 0cm; mso-add-space: auto; mso-layout-grid-align: none; mso-list: l0 level1 lfo1; text-align: justify; text-autospace: none; text-indent: -18.0pt;">
<span style="font-family: "times new roman" , serif; font-size: 13pt; text-indent: -18pt;"> 4. La jurisprudencia del TJUE, en aplicación de la Directiva sobre
cláusulas abusivas, ha declarado la importancia que para el cumplimiento de la exigencia
de transparencia en la contratación con los consumidores mediante condiciones
generales tiene la </span><b style="font-family: "Times New Roman", serif; font-size: 13pt; text-indent: -18pt;"><u>información
precontractual</u></b><span style="font-family: "times new roman" , serif; font-size: 13pt; text-indent: -18pt;"> que se les facilita:</span></div>
<div class="MsoListParagraphCxSpMiddle">
<br /></div>
<div class="MsoListParagraphCxSpMiddle" style="line-height: normal; margin-bottom: .0001pt; margin-bottom: 0cm; margin-left: 57.75pt; margin-right: 0cm; margin-top: 0cm; mso-add-space: auto; mso-layout-grid-align: none; mso-list: l0 level2 lfo1; text-align: justify; text-autospace: none; text-indent: -21.75pt;">
<!--[if !supportLists]--><span style="font-family: "times new roman" , "serif"; font-size: 13.0pt;">4.1<span style="font-family: "times new roman"; font-size: 7pt; font-stretch: normal; line-height: normal;"> </span></span><!--[endif]--><span style="font-family: "times new roman" , "serif"; font-size: 13.0pt;">En concreto, la
entidad no explicó adecuadamente a los prestatarios que las fluctuaciones en la
cotización de la divisa extranjera respecto del euro no solo podían provocar
oscilaciones en el importe de las cuotas del préstamo, <b>sino que el incremento de su importe podía llegar a ser tan
considerable que pusiera en riesgo su capacidad de afrontar el pago en caso de
una fuerte depreciación del euro respecto de la divisa.</b><o:p></o:p></span></div>
<div class="MsoListParagraphCxSpMiddle" style="line-height: normal; margin-bottom: .0001pt; margin-bottom: 0cm; margin-left: 57.75pt; margin-right: 0cm; margin-top: 0cm; mso-add-space: auto; mso-layout-grid-align: none; text-align: justify; text-autospace: none;">
<br /></div>
<div class="MsoListParagraphCxSpMiddle" style="line-height: normal; margin-bottom: .0001pt; margin-bottom: 0cm; margin-left: 57.75pt; margin-right: 0cm; margin-top: 0cm; mso-add-space: auto; mso-layout-grid-align: none; mso-list: l0 level2 lfo1; text-align: justify; text-autospace: none; text-indent: -21.75pt;">
<!--[if !supportLists]--><span style="font-family: "times new roman" , "serif"; font-size: 13.0pt;">4.2<span style="font-family: "times new roman"; font-size: 7pt; font-stretch: normal; line-height: normal;"> </span></span><!--[endif]--><span style="font-family: "times new roman" , "serif"; font-size: 13.0pt;">Esa información era necesaria para que los prestatarios pudieran haber adoptado
una decisión fundada y prudente y pudieran haber comprendido los efectos en las
cuotas de una fuerte depreciación de la moneda en la que recibían sus ingresos.
Así lo declara la STJUE del caso Andriciuc, en sus apartados 49 y 50.<o:p></o:p></span></div>
<div class="MsoListParagraphCxSpMiddle">
<br /></div>
<div class="MsoListParagraphCxSpMiddle" style="line-height: normal; margin-bottom: .0001pt; margin-bottom: 0cm; margin-left: 57.75pt; margin-right: 0cm; margin-top: 0cm; mso-add-space: auto; mso-layout-grid-align: none; mso-list: l0 level2 lfo1; text-align: justify; text-autospace: none; text-indent: -21.75pt;">
<!--[if !supportLists]--><span style="font-family: "times new roman" , "serif"; font-size: 13.0pt;">4.3<span style="font-family: "times new roman"; font-size: 7pt; font-stretch: normal; line-height: normal;"> </span></span><!--[endif]--><span style="font-family: "times new roman" , "serif"; font-size: 13.0pt;">Un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz,
puede conocer que las divisas fluctúan y que, en consecuencia, las cuotas de un
préstamo denominado en divisa extranjera pero en el que los pagos efectivos se
hacen en euros pueden variar conforme fluctúe la cotización de la divisa. <b>Pero no necesariamente puede conocer, sin
la información adecuada, que la variación del importe de las cuotas debida a la
fluctuación de la divisa puede ser tan considerable que ponga en riesgo su
capacidad de afrontar los pagos</b>. De ahí que la STJUE del caso Andriciuc, en
sus apartados 49 y 50, exija una información adecuada sobre las consecuencias
que puede llegar a tener <b><u>la
materialización de este riesgo</u></b>, <b>sobre
todo en los casos en que el consumidor prestatario no perciba sus ingresos en
la divisa</b>.<o:p></o:p></span></div>
<div class="MsoListParagraphCxSpMiddle">
<br /></div>
<div class="MsoListParagraphCxSpMiddle" style="line-height: normal; margin-bottom: .0001pt; margin-bottom: 0cm; margin-left: 57.75pt; margin-right: 0cm; margin-top: 0cm; mso-add-space: auto; mso-layout-grid-align: none; mso-list: l0 level2 lfo1; text-align: justify; text-autospace: none; text-indent: -21.75pt;">
<!--[if !supportLists]--><span style="font-family: "times new roman" , "serif"; font-size: 13.0pt;">4.4<span style="font-family: "times new roman"; font-size: 7pt; font-stretch: normal; line-height: normal;"> </span></span><!--[endif]--><span style="font-family: "times new roman" , "serif"; font-size: 13.0pt;">La entidad tampoco informó a los demandantes de otros riesgos importantes
que tienen este tipo de préstamos. <b><u>La
fluctuación de la divisa supone un recálculo constante del capital prestado. </u>(Criterio
acogido por nuestra Ilma. Audiencia Provincial de Salamanca, a la que hoy tengo el sincero
honor de dirigirme, entre otras, en la <u>SAP 385/2017</u>).</b><o:p></o:p></span></div>
<div class="MsoListParagraphCxSpMiddle">
<br /></div>
<div class="MsoListParagraphCxSpMiddle" style="line-height: normal; margin-bottom: .0001pt; margin-bottom: 0cm; margin-left: 57.75pt; margin-right: 0cm; margin-top: 0cm; mso-add-space: auto; mso-layout-grid-align: none; mso-list: l0 level2 lfo1; text-align: justify; text-autospace: none; text-indent: -21.75pt;">
<!--[if !supportLists]--><span style="font-family: "times new roman" , "serif"; font-size: 13.0pt;">4.5<span style="font-family: "times new roman"; font-size: 7pt; font-stretch: normal; line-height: normal;"> </span></span><!--[endif]--><span style="font-family: "times new roman" , "serif"; font-size: 13.0pt;">Este riesgo de recálculo al alza de la equivalencia en euros del
importe en divisa del capital pendiente de amortizar traía asociados otros,
sobre los que tampoco se informó a los demandantes.<o:p></o:p></span></div>
<div class="MsoListParagraphCxSpMiddle">
<br /></div>
<div class="MsoListParagraphCxSpMiddle" style="line-height: normal; margin-bottom: .0001pt; margin-bottom: 0cm; margin-left: 57.75pt; margin-right: 0cm; margin-top: 0cm; mso-add-space: auto; mso-layout-grid-align: none; mso-list: l0 level2 lfo1; text-align: justify; text-autospace: none; text-indent: -21.75pt;">
<!--[if !supportLists]--><span style="font-family: "times new roman" , "serif"; font-size: 13.0pt;">4.6<span style="font-family: "times new roman"; font-size: 7pt; font-stretch: normal; line-height: normal;"> </span></span><!--[endif]--><span style="font-family: "times new roman" , "serif"; font-size: 13.0pt;">En síntesis, </span><span style="font-family: "times new roman" , "serif"; font-size: 13.0pt;">Si
bien el riesgo de un cierto incremento del importe de las cuotas de
amortización, en los casos de préstamos denominados en divisas o indexados a
divisas, por razón de la fluctuación de la divisa, podía ser previsto por el
consumidor medio de este tipo de productos sin necesidad de que el banco le
informara, <b><u>no ocurre lo mismo con los
riesgos que se han descrito en los anteriores párrafos</u></b>.<o:p></o:p></span></div>
<div class="MsoListParagraphCxSpMiddle">
<br /></div>
<div class="MsoListParagraphCxSpMiddle" style="line-height: normal; margin-bottom: .0001pt; margin-bottom: 0cm; mso-add-space: auto; mso-layout-grid-align: none; mso-list: l0 level1 lfo1; text-align: justify; text-autospace: none; text-indent: -18.0pt;">
<!--[if !supportLists]--><span style="font-family: "times new roman" , "serif"; font-size: 13.0pt;">5 5.<span style="font-family: "times new roman"; font-size: 7pt; font-stretch: normal; line-height: normal;"> </span></span><!--[endif]--><span style="font-family: "times new roman" , "serif"; font-size: 13.0pt;">En la <b><u>Sentencia 464/2014, de
8 de septiembre</u></b>, declaramos que la lectura de la escritura pública y,
en su caso, el contraste de las condiciones financieras de la oferta vinculante
con la del respectivo préstamo hipotecario, no suplen por sí solos el
cumplimiento del deber de transparencia.<o:p></o:p></span></div>
<div class="MsoListParagraphCxSpMiddle" style="line-height: normal; margin-bottom: .0001pt; margin-bottom: 0cm; mso-add-space: auto; mso-layout-grid-align: none; text-align: justify; text-autospace: none;">
<br /></div>
<div class="MsoListParagraphCxSpMiddle" style="line-height: normal; margin-bottom: .0001pt; margin-bottom: 0cm; margin-left: 57.75pt; margin-right: 0cm; margin-top: 0cm; mso-add-space: auto; mso-layout-grid-align: none; mso-list: l0 level2 lfo1; text-align: justify; text-autospace: none; text-indent: -21.75pt;">
<!--[if !supportLists]--><span style="font-family: "times new roman" , "serif"; font-size: 13.0pt;">5.1<span style="font-family: "times new roman"; font-size: 7pt; font-stretch: normal; line-height: normal;"> </span></span><!--[endif]--><span style="font-family: "times new roman" , "serif"; font-size: 13.0pt;">La intervención
notarial sirve para complementar la información recibida por el consumidor
sobre la existencia y trascendencia de la cláusula suelo, pero no puede por sí
sola sustituir la necesaria información precontractual, que la jurisprudencia
del TJUE ha considerado fundamental para que el consumidor pueda comprender las
cargas económicas y la situación jurídica que para él resultan de las cláusulas
predispuestas por el empresario o profesional <b><u>( en relación con la STS 367/2017)<o:p></o:p></u></b></span></div>
<div class="MsoListParagraphCxSpMiddle" style="line-height: normal; margin-bottom: .0001pt; margin-bottom: 0cm; margin-left: 57.75pt; margin-right: 0cm; margin-top: 0cm; mso-add-space: auto; mso-layout-grid-align: none; text-align: justify; text-autospace: none;">
<br /></div>
<div class="MsoListParagraphCxSpMiddle" style="line-height: normal; margin-bottom: .0001pt; margin-bottom: 0cm; mso-add-space: auto; mso-layout-grid-align: none; mso-list: l0 level1 lfo1; text-align: justify; text-autospace: none; text-indent: -18.0pt;">
<!--[if !supportLists]--><span style="font-family: "times new roman" , "serif"; font-size: 13.0pt;">66.<span style="font-family: "times new roman"; font-size: 7pt; font-stretch: normal; line-height: normal;"> </span></span><!--[endif]--><b><u><span style="font-family: "times new roman" , "serif"; font-size: 13.0pt;">La
posibilidad de cambio de divisa</span></u></b><span style="font-family: "times new roman" , "serif"; font-size: 13.0pt;">, aunque
supone un cierto mecanismo de limitación del riesgo de fluctuación en los casos
de previsible apreciación de la divisa en un futuro próximo, <b>ni elimina los riesgos asociados a la
posibilidad de depreciación del euro frente a la divisa elegida, ni dispensa al
predisponente de sus obligaciones de transparencia en la información
precontractual que facilite a sus potenciales clientes y en la redacción de las
cláusulas del préstamo hipotecario</b>.<o:p></o:p></span></div>
<div class="MsoListParagraphCxSpMiddle" style="line-height: normal; margin-bottom: .0001pt; margin-bottom: 0cm; mso-add-space: auto; mso-layout-grid-align: none; text-align: justify; text-autospace: none;">
<br /></div>
<div class="MsoListParagraphCxSpMiddle" style="line-height: normal; margin-bottom: .0001pt; margin-bottom: 0cm; mso-add-space: auto; mso-layout-grid-align: none; mso-list: l0 level1 lfo1; text-align: justify; text-autospace: none; text-indent: -18.0pt;">
<!--[if !supportLists]--><span style="font-family: "times new roman" , "serif"; font-size: 13.0pt;">77.<span style="font-family: "times new roman"; font-size: 7pt; font-stretch: normal; line-height: normal;"> </span></span><!--[endif]--><b><u><span style="font-family: "times new roman" , "serif"; font-size: 13.0pt;">Se declara la
nulidad parcial del contrato</span></u></b><span style="font-family: "times new roman" , "serif"; font-size: 13.0pt;">, que supone
la eliminación de las referencias a la denominación en divisas del préstamo,
que queda como un préstamo concedido en euros y amortizado en euros.<o:p></o:p></span></div>
<div class="MsoListParagraphCxSpMiddle">
<br /></div>
<div class="MsoListParagraphCxSpMiddle" style="line-height: normal; margin-bottom: .0001pt; margin-bottom: 0cm; mso-add-space: auto; mso-layout-grid-align: none; text-align: justify; text-autospace: none; text-indent: 34.8pt;">
<b><span style="font-family: "times new roman" , "serif"; font-size: 13.0pt;">La nulidad total del contrato préstamo supone un
serio perjuicio para el consumidor.<o:p></o:p></span></b></div>
<div class="MsoListParagraphCxSpMiddle" style="line-height: normal; margin-bottom: .0001pt; margin-bottom: 0cm; mso-add-space: auto; mso-layout-grid-align: none; text-align: justify; text-autospace: none; text-indent: 34.8pt;">
<br /></div>
<div class="MsoListParagraphCxSpLast" style="line-height: normal; margin-bottom: .0001pt; margin-bottom: 0cm; mso-add-space: auto; mso-layout-grid-align: none; text-align: justify; text-autospace: none; text-indent: 34.8pt;">
<span style="font-family: "times new roman" , "serif"; font-size: 13.0pt;">Lo realizado en esta sentencia
constituye, en realidad, la sustitución de la cláusula abusiva por un régimen
contractual previsto en el contrato (que establece la posibilidad de que el
capital esté denominado en euros) y que responde a las exigencias de una
disposición nacional, como la contenida en preceptos como los arts. 1170 del
Código Civil y 312 del Código de Comercio, que exige la denominación en una
determinada unidad monetaria de las cantidades estipuladas en las obligaciones
pecuniarias, lo cual es un requisito inherente a las obligaciones dinerarias.<b><o:p></o:p></b></span><br />
<span style="font-family: "times new roman" , "serif"; font-size: 13.0pt;"><br /></span>
<span style="font-family: "times new roman" , "serif"; font-size: 13.0pt;"><br /></span>
<span style="font-family: "times new roman" , "serif"; font-size: 13.0pt;"><br /></span>
<span style="font-family: "times new roman" , "serif"; font-size: 13.0pt;"><br /></span></div>
<div style="font-family: "times new roman"; text-align: center;">
<div style="margin: 0px;">
<div style="margin: 0px;">
<span lang="ES-TRAD" style="font-family: "comic sans ms";"><strong>Aitor Martín Ferreira. Abogado de Salamanca</strong></span></div>
</div>
</div>
<div style="font-family: "times new roman"; margin: 0px; text-align: justify; text-indent: -24px;">
<div style="margin: 0px;">
<span style="font-family: "times new roman" , "serif"; font-size: 13pt; line-height: 19.9333px;"></span><br /></div>
</div>
<div style="font-family: "times new roman"; text-align: center;">
<div style="margin: 0px;">
<div style="margin: 0px;">
<strong><span style="font-family: "comic sans ms";"><a href="http://www.aitormartinabogado.com/">www.aitormartinabogado.com</a></span></strong></div>
</div>
</div>
<div class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;">
<br /></div>
Aitor Martín Ferreira Abogadohttp://www.blogger.com/profile/09800220441605685926noreply@blogger.com0tag:blogger.com,1999:blog-4750737495073751676.post-52099786366920024752017-09-22T07:43:00.002+02:002018-01-04T13:55:03.510+01:00IRPH entidades y la SAP Salamanca nº 390/2017, de fecha 5 de septiembre de 2.017.<span style="font-family: "arial" , "helvetica" , sans-serif;"><br /></span>
<br />
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: "arial" , "helvetica" , sans-serif;"><span style="background-color: white;"> El </span><b style="background-color: white;">IRPH</b><span style="background-color: white;"> son las siglas del Índice de Referencia de Préstamos Hipotecarios. Aunque el 90 % de las hipotecas tienen como referente para calcular las hipotecas el <b>EURIBOR</b>, una minoría de hipotecas firmaron otro índice: el </span><b style="background-color: white;">IRPH</b><span style="background-color: white;">, que fue muy utilizado por parte de las cajas de ahorros durante la expansión inmobiliaria.</span></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: "arial" , "helvetica" , sans-serif;"><span style="background-color: white; text-align: start;"> Este tipo de referencia, oficialmente denominado </span><i style="background-color: white; text-align: start;"><b>tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años para adquisición de vivienda libre</b>,</i><span style="background-color: white; text-align: start;"> es la media aritmética simple de los </span><span style="color: black;">tipos de interés<span style="background-color: white; text-align: start;"> medios ponderados por el saldo de las operaciones de </span><span style="background: none rgb(255, 255, 255); text-align: start;">préstamo con garantía hipotecaria</span><span style="background-color: white; text-align: start;"> a plazo igual o superior a tres años, para </span><span style="background: none rgb(255, 255, 255); text-align: start;">adquisición de vivienda libre</span></span><span style="background-color: white; text-align: start;">, que hayan sido iniciadas o renovadas durante el mes al que se refieren los índices.</span></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: "arial" , "helvetica" , sans-serif;"><span style="background-color: white; text-align: start;"><br /></span></span></div>
<div style="background-color: white; font-size: 14px; line-height: inherit; margin-bottom: 0.5em; margin-top: 0.5em;">
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: "arial" , "helvetica" , sans-serif;">El IRPH ofrece tres modalidades diferentes: Bancos, Cajas de Ahorro y la totalidad de las Entidades.</span></div>
</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<br />
<ul style="background-color: white; font-size: 14px; list-style-image: url("data:image/svg+xml,%3C%3Fxml version=%221.0%22 encoding=%22UTF-8%22%3F%3E%0A%3Csvg xmlns=%22http://www.w3.org/2000/svg%22 version=%221.1%22 width=%225%22 height=%2213%22%3E%0A%3Ccircle cx=%222.5%22 cy=%229.5%22 r=%222.5%22 fill=%22%2300528c%22/%3E%0A%3C/svg%3E%0A"); margin: 0.3em 0px 0px 1.6em; padding: 0px;">
<li style="margin-bottom: 0.1em;"><span style="font-family: "arial" , "helvetica" , sans-serif;"><b>IRPH de bancos</b>: es la media de los préstamos a tres años concedidos por estas entidades.</span></li>
</ul>
<ul style="background-color: white; font-size: 14px; list-style-image: url("data:image/svg+xml,%3C%3Fxml version=%221.0%22 encoding=%22UTF-8%22%3F%3E%0A%3Csvg xmlns=%22http://www.w3.org/2000/svg%22 version=%221.1%22 width=%225%22 height=%2213%22%3E%0A%3Ccircle cx=%222.5%22 cy=%229.5%22 r=%222.5%22 fill=%22%2300528c%22/%3E%0A%3C/svg%3E%0A"); margin: 0.3em 0px 0px 1.6em; padding: 0px;">
<li style="margin-bottom: 0.1em;"><span style="font-family: "arial" , "helvetica" , sans-serif;"><b>IRPH de cajas</b> de ahorro: se calcula según las ofertas hipotecarias de las cajas de ahorros.</span></li>
</ul>
<ul style="background-color: white; font-size: 14px; list-style-image: url("data:image/svg+xml,%3C%3Fxml version=%221.0%22 encoding=%22UTF-8%22%3F%3E%0A%3Csvg xmlns=%22http://www.w3.org/2000/svg%22 version=%221.1%22 width=%225%22 height=%2213%22%3E%0A%3Ccircle cx=%222.5%22 cy=%229.5%22 r=%222.5%22 fill=%22%2300528c%22/%3E%0A%3C/svg%3E%0A"); margin: 0.3em 0px 0px 1.6em; padding: 0px;">
<li style="margin-bottom: 0.1em;"><span style="font-family: "arial" , "helvetica" , sans-serif;">I<b>RPH del Conjunto de Entidades</b>: se calcula teniendo en cuenta todas las entidades.</span></li>
</ul>
<br />
<div>
<span style="font-family: "arial" , "helvetica" , sans-serif;"><span style="font-size: 14px;"><br /></span></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="background-color: white; color: #222222; font-family: sans-serif; font-size: 14px;"> </span><span style="background-color: white; font-family: sans-serif; font-size: 14px;"> Las variedades <b>IRPH Cajas e IRPH Bancos dejaron de aplicarse</b>, quedando proscritos en virtud de la <b><u>DA 5ª de la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores</u></b>, mientras que el <b><u>IRPH entidades</u></b>, que persiste a día de hoy, quedó amparado en principio por la Ley y sustituye automáticamente a los anteriores.</span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="background-color: white; font-family: sans-serif; font-size: 14px;"><br /></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="background-color: white; font-family: sans-serif; font-size: 14px;"> </span><span style="background-color: white; font-size: 14px;"><span style="font-family: "arial" , "helvetica" , sans-serif;">La problemática, en torno al estado de la cuestión, podría concretarse en dos cuestiones:</span></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="background-color: white; font-size: 14px;"><span style="font-family: "arial" , "helvetica" , sans-serif;"><br /></span></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="background-color: white; font-size: 14px;"><span style="font-family: "arial" , "helvetica" , sans-serif;"> 1. Los consumidores afectados vienen oponiéndose a la aplicación de este tipo de referencia (IRPH entidades) al considerar que el mismo es manipulable por dos motivos: los datos para efectuar su cálculo los facilitan las propias entidades y, por otro lado, se calcula con una media simple no ponderada. Por lo que, tiene el mismo peso y/o incidencia en el cálculo una CAJA de ahorros que una entidad financiera de un peso mucho más considerable, como pudiese ser el BBVA.</span></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="background-color: white; font-size: 14px;"><span style="font-family: "arial" , "helvetica" , sans-serif;"><br /></span></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="background-color: white; font-size: 14px;"><span style="font-family: "arial" , "helvetica" , sans-serif;"> 2. El IRPH entidades resulta mucho más perjudicial para los consumidores que el EURIBOR, pues mientras el primero se encuentra actualmente en torno a 2% el EURIBOR se encuentra en negativo, en torno a -0,16%. El perjuicio económico aproximado, en una hipoteca media, es cercano a 200 euros mensuales.</span></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="background-color: white; font-size: 14px;"><span style="font-family: "arial" , "helvetica" , sans-serif;"><br /></span></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="background-color: white; font-size: 14px;"><span style="font-family: "arial" , "helvetica" , sans-serif;"> En la tarde de ayer, 21 de septiembre de 2.017, fue notificada a este despacho, que ostentó la dirección letrada de la parte actora, la <b><u>Sentencia de la Ilma. Audiencia Provincial de Salamanca, nº 390/2017, de fecha 5 de septiembre</u></b>, pionera sobre esta cuestión.</span></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="background-color: white; font-size: 14px;"><span style="font-family: "arial" , "helvetica" , sans-serif;"><br /></span></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="background-color: white; font-size: 14px;"><span style="font-family: "arial" , "helvetica" , sans-serif;"> La demanda rectora fue dirigida contra el BANCO POPULAR S.A., quién, como en otros casos, incluyó en las condiciones financieras del préstamo hipotecario una cláusula de interés mínimo, coloquialmente conocida como cláusula suelo y, posteriormente, en la escritura de novación del préstamo hipotecario, <b>modificó el tipo de referencia, que inicialmente era el EURIBOR por el IPRH Entidades, en perjuicio del consumidor.</b></span></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="background-color: white; font-size: 14px;"><span style="font-family: "arial" , "helvetica" , sans-serif;"><b><br /></b></span></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="background-color: white; font-size: 14px;"><span style="font-family: "arial" , "helvetica" , sans-serif;"><b> En definitiva, en el supuesto hoy analizado, la entidad financiera no se conformó con incluir una cláusula suelo en las condiciones del préstamo hipotecario, concretamente del 3,50%, sino, que a mayor abundamiento, modificó el tipo de referencia e incluyó el IRPH Entidades, es decir, la suma de otros dos puntos porcentuales, a fecha actual, al diferencial. Por lo que, para el caso de que el cliente tuviese un diferencial de 1%, en vez de abonar: 1% + Euribor = 0,84%, vendría abonando: 3,50% + IRPH Entidades: 2% = 5.50%; lo que supone una diferencia que supera los 300 euros al mes en concepto de intereses. </b></span></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="background-color: white; font-size: 14px;"><span style="font-family: "arial" , "helvetica" , sans-serif;"><b><br /></b></span></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="background-color: white; font-size: 14px;"><span style="font-family: "arial" , "helvetica" , sans-serif;"><b> </b>Los motivos que llevaron a la Ilma. Audiencia Provincial de Salamanca a ratificar la Sentencia de Primera Instancia, que ya estimó íntegramente el escrito de demanda, anulando la cláusula suelo y el IRPH Entidades, son similares (en realidad, rozan la identidad) con los motivos de análisis de las cláusulas suelo. Es decir, comprobar si superan, o no, el doble control de transparencia, especialmente en relación con la comprensibilidad real y desde el análisis de los criterios establecidos en la ya celebérrima <b>S<u>entencia del Tribunal Supremo nº 241/2013, de fecha 9 de mayo de 2.013.</u></b></span></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="background-color: white; font-size: 14px;"><span style="font-family: "arial" , "helvetica" , sans-serif;"><b><u><br /></u></b></span></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: "arial" , "helvetica" , sans-serif;"><span style="background-color: white; font-size: 14px;">En este sentido, entre otros razonamientos, la Sentencia concluye que:</span></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: "arial" , "helvetica" , sans-serif;"><span style="background-color: white; font-size: 14px;"><br /></span></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: "arial" , "helvetica" , sans-serif;"><span style="background-color: white; font-size: 14px;"><br /></span></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: "arial" , "helvetica" , sans-serif;"><span style="background-color: white; font-size: 14px;"> "...</span></span><i>La Sala concuerda con la valoración de la prueba realizada por la juzgadora en el sentido de que la falta de oferta vinculante en la escritura de novación del préstamo hipotecario o de cualquier otra prueba o vestigio de información al respecto por parte del Director o empleados de la sucursal bancaria que permitieran al cliente demandante el conocimiento previo a la celebración del contrato del contenido y alcance de esa cláusula (art. 80.1 b. TRLGDCU), determina la ausencia de información suficientemente clara acerca de las consecuencias de su inserción en el contrato para el prestatario, en la línea de lo indicado por el Alto Tribunal en la STS, Sala Primera de 9 de mayo de 2013, apartados 225 y ss.)...</i></div>
<div style="text-align: justify;">
<i><br /></i></div>
<br />
<div style="text-align: justify;">
...<i>La total ausencia de información precontractual sobre la inclusión en la escritura de novación del índice de referencia IRPH, deja al cliente consumidor en una situación de desequilibrio frente a la entidad, resultando obvias las asimetrías de información entre entidad prestamista y consumidor prestatario, sustrayéndole la posibilidad de advertir a priori la existencia y las consecuencias de la incorporación de ese índice frente al EURIBOR a un año pactado inicialmente en la escritura de préstamo hipotecario.</i></div>
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<i></i><br />
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<i><br /></i></div>
<i>
</i></div>
<div style="text-align: justify;">
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<div style="font-style: italic;">
CUARTO.- Con todo, <b>la principal referencia para enjuiciar la nulidad o licitud </b><b><i>de la estipulación relativa al índice IRPH Entidades incorporada en la escritura de </i></b>novación del préstamo hipotecario reside en la prueba de transparencia o control de <b>comprensibilidad</b> de dicha estipulación por parte del prestatario consumidor, pues el análisis de transparencia no termina con el control de incorporación (primer control de transparencia), siendo necesario examinar si la entidad predisponente ha realizado el esfuerzo exigible a la buena fe y a su diligencia profesional para hacer realmente comprensible la existencia, contenido y alcance de las cláusulas <i>incorporadas en contratos no negociados con consumidores...</i></div>
<div style="font-style: italic;">
<i>
</i></div>
<div style="font-style: italic;">
<br /></div>
<div>
<div>
<i> ...Resulta entonces que, si</i><b style="font-style: italic;">endo el índice IRPH un elemento esencial del </b><b style="font-style: italic;"><i>contrato de préstamo de dinero, al incidir directamente en la configuración del tipo de </i></b>interés remuneratorio o principal como precio/prestación a abonar por el prestatario,<b>l<u>o que debe controlarse en todo caso es la transparencia de dicha estipulación</u>,</b> toda<i> </i>vez que al ser un elemento principal del contrato no cabe someterla al control de <span style="font-style: italic;">contenido o abusividad. Como apuntó la S</span><b style="font-style: normal;"><u>TS, Sala Primera, núm. 705/2015 de 23 de </u></b><b style="font-style: normal;"><u>diciembre</u></b><span style="font-style: italic;">, “No pueden utilizarse cláusulas que, pese a que gramaticalmente sean </span><i style="font-style: italic;">comprensibles y estén redactadas con caracteres legibles, impliquen </i><i style="font-style: italic;">subrepticiamente una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico</i><i style="font-style: italic;">sobre el precio y la prestación, que pueda pasar inadvertida al adherente medio”</i><br />
<i style="font-style: italic;">
</i></div>
<div>
<i style="font-style: italic;"></i><br />
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<i style="font-style: italic;"><br /></i></div>
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<i style="font-style: italic;">
</i></div>
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<i> </i> Son estas, muy buenas noticias para los afectados por el IRPH entidades, quienes comprueban como unas pocas Audiencias Provinciales, especialmente valientes, como <b>Álava, Alicante, Madrid y ahora Salamanca</b>, respaldan esta tesis defendiendo los intereses de los consumidores. Todo ello, a la espera de que el Tribunal Supremo resuelva el primer recurso de casación que tiene sobre la mesa, y al que ha dado preferencia, atendiendo a la alarma social generada en torno a este conflicto. Un asunto que se inició en Donostia, el 29 de abril de 2.014, donde comenzó la batalla contra Kutxabank y en el que la Audiencia Provincial de Álava ya dio, por entonces, la razón al consumidor, siendo la primera Audiencia en hacerlo a nivel nacional. </div>
</div>
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Esperamos y deseamos que pronto se sumen muchas más.</div>
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<br /></div>
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<div class="MsoListParagraphCxSpLast" style="font-family: "times new roman"; text-indent: -18pt;">
<div style="text-align: center; text-indent: 0px;">
<div style="margin: 0px;">
<div style="margin: 0px;">
<span lang="ES-TRAD" style="font-family: "comic sans ms";"><strong>Aitor Martín Ferreira. Abogado de Salamanca</strong></span></div>
</div>
</div>
<div style="margin: 0px;">
<div style="margin: 0px;">
<span style="font-family: "times new roman" , "serif"; font-size: 13pt; line-height: 19.9333px;"></span><br /></div>
</div>
<div style="text-align: center; text-indent: 0px;">
<div style="margin: 0px;">
<div style="margin: 0px;">
<strong><span style="font-family: "comic sans ms";"><a href="http://www.aitormartinabogado.com/">www.aitormartinabogado.com</a></span></strong><br />
<div>
<strong><br /></strong></div>
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<br /></div>
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<i style="font-style: italic;"></i><br />
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<i style="font-style: italic;"><br /></i></div>
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<i style="font-style: italic;">
</i></div>
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<br />
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: "arial" , "helvetica" , sans-serif;"><span style="background-color: white; font-size: 14px;"><br /></span></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="background-color: white; font-size: 14px;"><span style="font-family: "arial" , "helvetica" , sans-serif;"> </span></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="background-color: white; font-size: 14px;"><span style="font-family: "arial" , "helvetica" , sans-serif;"><br /></span></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="background-color: white; font-family: sans-serif; font-size: 14px;"><br /></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="background-color: white; font-family: sans-serif; font-size: 14px;"><br /></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="background-color: white; font-family: sans-serif; font-size: 14px;"><br /></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="background-color: white; font-family: sans-serif; font-size: 14px;"><br /></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="background-color: white; font-family: sans-serif; font-size: 14px;"><br /></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="background-color: white; font-family: sans-serif; font-size: 14px;"><br /></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="background-color: white; color: #222222; font-family: sans-serif; font-size: 14px;"><br /></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="background-color: white; color: #222222; font-family: sans-serif; font-size: 14px;"><br /></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="background-color: white; color: #222222; font-family: sans-serif; font-size: 14px;"><br /></span></div>
<div>
<span style="background-color: white; color: #222222; font-family: sans-serif; font-size: 14px;"><br /></span></div>
<div>
<span style="background-color: white; color: #222222; font-family: sans-serif; font-size: 14px;"><br /></span></div>
<div>
<span style="background-color: white; color: #222222; font-family: sans-serif; font-size: 14px;"><br /></span></div>
Aitor Martín Ferreira Abogadohttp://www.blogger.com/profile/09800220441605685926noreply@blogger.com0tag:blogger.com,1999:blog-4750737495073751676.post-25870014866778230482017-07-09T12:42:00.002+02:002017-07-09T12:45:06.650+02:00División de herencia. Operaciones divisorias: Avalúo de los bienes.<br />
<div style="text-align: justify;">
Entre las operaciones divisorias que conforman el procedimiento de división de herencia: inventario/relación de bienes, liquidación, división y adjudicación. Se encuentra el <b>avalúo</b> de los bienes que, en síntesis, es la valoración y/o tasación de los bienes que previamente han sido inventariados, habitualmente por el contador-partidor, ya fuera este nombrado por acuerdo entre los herederos, ya fuera este designado judicialmente, previa convocatoria de la Junta hereditaria. </div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
Una definición amplia del concepto de avalúo la podemos hallar en la Colección Estudios de Derecho Privado: MARIA BALLESTEROS DE LOS RÍOS, <i>La partición judicial. </i>Ed. Comares, Granada 2007, pág. 106, al definir el avalúo como: "<i>operación previa a la adjudicación de los bienes es la valoración o tasación de los mismos, para conocer el valor total del caudal partible, tanto del activo como del pasivo."</i></div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
Son diversos los problemas y controversias que giran en torno a la valoración de los bienes y que se evidencian en mayor medida cuanto mayor es el patrimonio que conforma la masa hereditaria. En primer lugar, hemos de tener en cuenta que el valor de los bienes ha de ser, necesariamente, el valor real y efectivo. Por lo que no cabe infravalorar o sobrevalorar los bienes en perjuicio y detrimento de uno o varios herederos.</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
De igual forma, una controversia jurisprudencial, ya superada desde hace décadas, era concretar el <i>dies a quo </i>para determinar la valoración de los bienes inventarios. Por un lado, una corriente defendía que la fecha a tener en cuenta para la valoración era la del fallecimiento del causante. Otra corriente, la mayoritaria, que finalmente acabó imponiéndose, era la que defendía que <b>el momento que había de tenerse en consideración para valorar los bienes era el de efectuar la división y/o partición de la herencia</b>. </div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
A raíz de esta controversia surgía otra cuestión añadida ¿Qué sucede en aquellos procedimientos que se alargan en el tiempo por una conducta culpable de algunos herederos y provocan que los bienes se infravaloren? De igual forma, ¿Qué sucede en aquellos casos en los que el bien pierde valor con motivo de una recesión económica, como la sufrida en España a raíz de la burbuja inmobiliaria? El artículo 1063 del Código Civil procura dar, entendemos que sin el éxito deseado, solución a estas oscilaciones en el valor al manifestar que: "<i>Los coherederos deben abonarse recíprocamente en la partición las rentas y frutos que cada uno haya percibido de los bienes hereditarios, las impensas útiles y necesarias hechos en los mismos, y los daños por malicia o negligencia" </i>Pues, si por un lado no podemos incluir esta pérdida de valor del bien en el concepto de "<i>rentas y frutos</i>" únicamente quedaría englobarla dentro del concepto de "<i><b>daños</b></i>" ya fueran estos por malicia o negligencia. ¿Puede considerarse un daño la pérdida de valor de un bien por una situación ajena a los propios coherederos como es una recesión económica? La jurisprudencia existente hasta la fecha es especialmente escasa en relación con esta cuestión.</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
En síntesis sobre el <i>dies a quo</i> hemos de concluir que la Jurisprudencia mayoritaria considera que la tasación de los bienes debe hacerse teniendo en cuenta su valor en el momento de realizarse la partición y adjudicación. La <b><u>STS de 8 de julio de 1995</u></b> señala que: "<i>...en la partición de la herencia el valor que ha de ser tenido en cuenta es el que a los bienes integrantes del caudal hereditario les corresponda en el momento de practicarse la partición (arts. 847, 1045 y 1074 CC)"</i>. Igualmente, lo reconoce la S<b><u>TS de 21 de octubre de 2.005</u></b>. En el mismo sentido la <b><u>STS de 27 de octubre de 2000</u></b>, en su FJ 6º.</div>
<div style="text-align: justify;">
<i> </i></div>
<div style="text-align: justify;">
<i> </i>Otra problemática que surge en torno a la valoración de los bienes que conforman la masa hereditaria es la especialidad de cada uno de los mismos y los distintos criterios para valorarlos. Valga el ejemplo de diferenciar entre la valoración de un inmueble, la valoración de unas acciones bursátiles y/o la valoración de una empresa familiar.</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
Por último, otro de los problemas frecuentes que surgen en estos supuestos es valorar un bien que ha sido enajenado por uno de los herederos sin consentimiento de la comunidad hereditaria. Evidentemente, no se tendrá en cuenta, únicamente, el valor/precio en el que se vendió ese bien, sino que ese valor deberá ser actualizado a la fecha en la que se lleve a cabo la partición. Valga, nuevamente, el ejemplo de una vivienda enajenada hace quince años. El valor no será el precio de venta o el dinero que obtuvo en su momento dicho heredero. El valor será el precio de venta actualizado (sumado el interés legal correspondiente, como criterio válido) durante los quince años transcurridos desde su venta hasta el momento de efectuar la partición.</div>
<div style="text-align: justify;">
<i> </i></div>
<div style="text-align: justify;">
Entre otras, destacamos las siguientes sentencias:</div>
<div style="text-align: justify;">
<b style="text-align: center;"><span style="color: #00255c; font-family: "verdana" , "sans-serif"; font-size: 12.5pt;"><br /></span></b></div>
<div style="text-align: justify;">
<b style="text-align: center;"><span style="font-size: 12.5pt;"><span style="font-family: inherit;"> <u>Audiencia
Provincial de Albacete, Sección 1ª, Sentencia 228/2016 de 20 May. 2016, Rec.
276/2016:</u></span></span></b></div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div class="MsoNormal" style="margin-bottom: 6.0pt; margin-left: 0cm; margin-right: 0cm; margin-top: 6.0pt; text-align: justify;">
<span style="font-size: 10.5pt;"><span style="font-family: inherit;"><i><span style="color: #333333;">"</span>...El actual <span class="linktodoc">art 818
CC (LA LEY 1/1889)</span> (en su redacción por <span class="linktodoc">Ley
11/1981, de 13.05.1981 (LA LEY 1014/1981)</span>) no contiene ya su antiguo
inciso final, relativo a que la donación debía computarse según el valor que
tuviese en el tiempo en que se hubiese hecho; y, por otra parte, e<b>l 1045 CC,
establece que para la determinación del valor computable a estos efectos se ha
de atender al valor que tengan los bienes donados "al tiempo en que se
evalúen los bienes hereditarios" pero sin tener en cuenta "el
aumento o deterioro físico posterior a la donación y aún su pérdida total,
casual o culpable" que serán a cargo y riesgo o beneficio del donatario,
de lo cual deriva la jurisprudencia, como por ejemplo, las <span class="linktodoc">Sentencias del Tribunal Supremo nº 124/2006, de 22.02 (rec
1419/1999 (LA LEY 19112/2006)</span> ), 19.07.1982 , 17.03.1989 , 22.11.1991 ,
4.12.2003 </b>, entre otras que "se debe hacer según el estado físico que
mantenga el bien al tiempo de la donación pero atendiendo al que le corresponda
al evaluarse los bienes hereditarios, evitando la inclusión de las mejoras
efectuadas por el donatario", siguiendo a la doctrina científica
mayoritaria. <o:p></o:p></i></span></span></div>
<div class="MsoNormal" style="margin-bottom: 6.0pt; margin-left: 0cm; margin-right: 0cm; margin-top: 6.0pt; text-align: justify;">
<span style="font-size: 10.5pt;"><span style="font-family: inherit;"><i><br /></i></span></span></div>
<div class="MsoNormal" style="margin-bottom: 6.0pt; margin-left: 0cm; margin-right: 0cm; margin-top: 6.0pt; text-align: justify;">
<span style="font-size: 10.5pt;"><span style="font-family: inherit;"><i> Ello supone que el principio de
revalorización que resulta del <span class="linktodoc">art 1045 CC (LA LEY
1/1889)</span> es aplicable a todas las donaciones, incluidas las de cantidad
de dinero, corrigiéndose por esta vía los problemas de la inflación monetaria.
En este sentido, la STS 20.06.2005 deja la determinación del valor de las
donaciones para el momento en que se evalúen los bienes hereditarios, mantiene
que lo que procede es la actualización monetaria del valor efectivo de las
sumas donadas, afirmando que ha de atenderse en el momento de la colación al
valor real, que no es otro que "las cantidades que igualan el poder
adquisitivo que tenían las sumas entregadas cuando se hizo la donación"
(no en vano, con anterioridad a la reforma, cuando todavía el criterio legal
era el del momento de la donación, la doctrina había puesto de manifiesto la
injusticia que suponía no considerar a efectos de colación la depreciación del
dinero entre el momento de la donación y el momento de realizarse la
partición). <o:p></o:p></i></span></span></div>
<div style="text-align: justify;">
</div>
<div class="MsoNormal" style="margin-bottom: 6.0pt; margin-left: 0cm; margin-right: 0cm; margin-top: 6.0pt; text-align: justify;">
<span style="font-size: 10.5pt;"><i><span style="font-family: inherit;"> </span></i></span></div>
<div class="MsoNormal" style="margin-bottom: 6.0pt; margin-left: 0cm; margin-right: 0cm; margin-top: 6.0pt; text-align: justify;">
<span style="font-size: 10.5pt;"><i><span style="font-family: inherit;"> Aplicado lo anterior al caso, cabe
concluir que la valoración de las acciones debe realizarse de acuerdo a su
estado al momento de la donación pero actualizado al momento de la colación o
avalúo, siendo muy revelador de dicho valor el que dan los propios interesados
al vender esas mismas acciones, con ocasión de la recompra por los donantes el
31.08.1998, "acto propio" del ahora apelante, en que reconoce el
valor de las mismas en la parte proporcional de los 120.000.000 pts en que se
fijó el precio de todas las acciones (aún comprendiendo en las mismas las 49
vendidas en 1993), tal como hizo correctamente el Juzgado, si bien actualizado
al momento en que se practique la colación, como también acordó la Sentencia
apelada..."</span><span style="font-family: "verdana" , sans-serif;"><o:p></o:p></span></i></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<b style="text-align: center;"><span style="font-size: 12.5pt;"><span style="font-family: inherit;"><br /></span></span></b></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="text-align: center;"><span style="font-family: inherit;"><i> </i><span style="font-size: 12.5pt;"><span style="font-family: inherit;">De igual forma,</span><b> </b></span><u style="font-size: 12.5pt; font-weight: bold;">Audiencia
Provincial de Cantabria, Sección 4ª, Sentencia 63/2015 de 17 Feb. 2015, Rec.
119/2014:</u></span></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="color: #333333; font-family: "verdana" , "sans-serif"; font-size: 10.5pt;">".</span><span style="font-family: inherit;"><i><span style="font-size: 10.5pt;">..El primero, aunque justo en su premisa (que los bienes del caudal
computable -relictum más donatum- deben valorarse a fecha de la partición, el 8
de abril de 2011, y no a fecha de la muerte del causante, 18 de junio de 2003),
pues así se establece en el art. 1045 CC (LA LEY 1/1889)</span><span style="font-size: 10.5pt;">, es sumamente injusto en las consecuencias que pretende, pues doña
Filomena interesa nada menos que sólo se valoren a fecha de la partición los
bienes adjudicados a los restantes herederos, pero no los que se le adjudicaron
a ella, que deberían seguir siendo valorados a fecha de la muerte de don
Benigno . Y como suele suceder con cualquier pretensión abusiva o fraudulenta,
la apelante funda su derecho en instituciones limpias y justas en sí mismas
(los principios dispositivo y rogatorio), que -según ella- le autorizarían a
obtener una auténtica injusticia (que los bienes se valoren distinta a distinta
fecha para uno y otro heredero), que se justificaría en el hecho de que los
restantes herederos no impugnaron el cuaderno particional. El motivo debe ser
acogido en la premisa pero no en la consecuencia, <b>lo que se consigue obligando
al partido a que reelabore el cuaderno previa valoración de todos los bienes a
fecha de la partición.</b> Esta solución se considera más razonable y justa que la
de la sentencia recurrida, la cual, con propósito digno, como es el de impedir
el injusto beneficio de doña Filomena en perjuicio de su madre y hermanos,
acaba aceptando algo que es contrario a la norma: que la partición se realice
valorando los bienes a fecha de la fecha de la muerte del causante. Por lo
demás, tal solución no vulnera el principio dispositivo, porque quien pide lo
más (y "más" es aquello que más beneficia su interés, que en este
caso es lograr una partición con arreglo a valores desiguales en su formación),
puede obtener lo menos (esto es, una partición con arreglo a valores
igualados)..."</span></i></span></div>
<br />
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: inherit;"> P<span style="font-family: inherit;">or último, </span></span><b style="text-align: center;"><span style="font-size: 12.5pt;"><span style="font-family: inherit;"><u>Audiencia
Provincial de Madrid, Sección 25ª, Sentencia 229/2015 de 9 Jun. 2015, Rec.
397/2014:</u></span></span></b></div>
<div align="center" class="MsoNormal" style="line-height: 16.8pt; mso-margin-bottom-alt: auto; mso-margin-top-alt: auto; mso-outline-level: 3; text-align: center;">
<b><span style="font-size: 12.5pt;"><span style="font-family: inherit;"><o:p></o:p></span></span></b></div>
<div align="center" class="MsoNormal" style="line-height: 16.8pt; mso-margin-bottom-alt: auto; mso-margin-top-alt: auto; mso-outline-level: 3; text-align: center;">
<b><span style="font-size: 12.5pt;"><span style="font-family: inherit;"><o:p></o:p></span></span></b></div>
<br />
<div class="MsoNormal" style="margin-bottom: 6.0pt; margin-left: 0cm; margin-right: 0cm; margin-top: 6.0pt; text-align: justify;">
<i><span style="font-family: inherit;"><b><span style="font-size: 10.5pt;">"TERCERO.-</span></b><span style="font-size: 10.5pt;"> </span><span style="font-size: 10.5pt;">La
segunda cuestión a resolver es la aplicación del art. 1045 C.c (LA LEY 1/1889)
. en su redacción anterior o posterior a la Ley 11/1981, de 13 de Mayo (LA LEY
1014/1981) de modificación del Código Civil: si ha de traerse a colación el
valor de las cosas donadas al tiempo de la donación o al de la evaluación de
los bienes hereditarios, punto sobre el que la Disposición Transitoria Octava
de dicha Ley de reforma establece con toda claridad que las sucesiones abiertas
antes de su entrada en vigor -que no es este caso- se regirán por la
legislación y las abiertas después -como el supuesto actual-, por dicha
normativa. No cabe duda de que la regulación expresada en esta Disposición
Transitoria supone que debe aplicarse el art. 1045 C.C (LA LEY 1/1889) . en su
redacción vigente y estarse al valor de los bienes traídos a colación al tiempo
en que se evalúen los bienes hereditarios</span></span></i><i style="font-size: 10.5pt;"><span style="font-family: inherit;">...» </span></i><br />
<i style="color: #333333; font-size: 10.5pt;"><span style="font-family: inherit;"><br /></span></i>
<i style="color: #333333; font-size: 10.5pt;"><span style="font-family: inherit;"></span></i><br />
<div class="MsoListParagraphCxSpLast" style="-webkit-text-stroke-width: 0px; color: black; font-family: "Times New Roman"; font-size: medium; font-style: normal; font-variant-caps: normal; font-variant-ligatures: normal; font-weight: normal; letter-spacing: normal; line-height: normal; orphans: 2; text-align: justify; text-decoration-color: initial; text-decoration-style: initial; text-indent: 34.8pt; text-transform: none; white-space: normal; widows: 2; word-spacing: 0px;">
</div>
<br />
<br />
<div class="MsoListParagraphCxSpLast" style="-webkit-text-stroke-width: 0px; color: black; font-family: "times new roman"; font-size: medium; font-style: normal; font-variant-caps: normal; font-variant-ligatures: normal; font-weight: normal; letter-spacing: normal; orphans: 2; text-align: justify; text-decoration-color: initial; text-decoration-style: initial; text-indent: -18pt; text-transform: none; white-space: normal; widows: 2; word-spacing: 0px;">
<div style="text-align: center; text-indent: 0px;">
<div style="margin: 0px;">
<div style="margin: 0px;">
<span lang="ES-TRAD" style="font-family: "comic sans ms";"><strong>Aitor Martín Ferreira. Abogado de Salamanca</strong></span></div>
</div>
</div>
<div style="margin: 0px;">
<div style="margin: 0px;">
<span style="font-family: "times new roman" , "serif"; font-size: 13pt; line-height: 19.9333px;"></span><br /></div>
</div>
<div style="text-align: center; text-indent: 0px;">
<div style="margin: 0px;">
<div style="margin: 0px;">
<strong><span style="font-family: "comic sans ms";"><a href="http://www.aitormartinabogado.com/">www.aitormartinabogado.com</a></span></strong></div>
</div>
</div>
</div>
<i style="color: #333333; font-size: 10.5pt;"><span style="font-family: inherit;"><br /></span></i></div>
<br />
<br />
<br />Aitor Martín Ferreira Abogadohttp://www.blogger.com/profile/09800220441605685926noreply@blogger.com0tag:blogger.com,1999:blog-4750737495073751676.post-37658572481710988902017-03-28T10:57:00.000+02:002017-03-28T11:09:45.386+02:00Cláusula suelo: Análisis del Real Decreto 1/2017 y las costas del procedimiento. <div style="background-color: white; box-sizing: border-box; font-family: Georgia, "Times New Roman", Times, serif; font-size: 16px; line-height: 1.4; margin: 15px 0px; min-height: 30px; text-align: justify;">
<span style="font-weight: normal;"> El Real Decreto-ley 1/2017, de 20 de enero, de medidas urgentes de protección de consumidores en materia de cláusulas suelo, entró en vigor al día siguiente de su publicación en el BOE, de acuerdo con su Disposición Final Cuarta que regula esta cuestión. </span></div>
<div style="background-color: white; box-sizing: border-box; font-family: Georgia, "Times New Roman", Times, serif; font-size: 16px; line-height: 1.4; margin: 15px 0px; min-height: 30px; text-align: justify;">
<span style="font-weight: normal;"> Previamente, sufrió diversos retrasos, pues los operadores implicados en la negociación no alcanzaban un acuerdo en qué y, sobretodo, cómo, debería regularse la problemática de las cláusulas suelo. Por un lado, existía un desencuentro entre los grupos políticos y, por otro, la banca ejercía una importante presión para que se modificaran y/o se omitieran algunos párrafos que, consideraban, les perjudicaba especialmente. </span></div>
<div style="background-color: white; box-sizing: border-box; font-family: Georgia, "Times New Roman", Times, serif; font-size: 16px; line-height: 1.4; margin: 15px 0px; min-height: 30px; text-align: justify;">
<span style="font-weight: normal;"> Finalmente, el resultado del Real Decreto, transcurridos ya dos meses desde su publicación, es el de una normativa muy insuficiente para la protección de los derechos del consumidor, que </span><b>lejos de ser un arma para el cliente perjudicado se ha convertido en un escudo para las entidades bancarias</b><span style="font-weight: normal;">. Pues, por un lado les permite ganar tiempo y, por otro, les concede una gracia, una suerte de indulto, en lo que a la imposición de costas en algunos supuestos se refiere. Una "reforma" urgente para esta materia específica, en relación con la regulación establecida en los artículos 394 y 395 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.</span></div>
<div style="background-color: white; box-sizing: border-box; font-family: Georgia, "Times New Roman", Times, serif; font-size: 16px; line-height: 1.4; margin: 15px 0px; min-height: 30px; text-align: justify;">
<span style="font-weight: normal;"> En definitiva, el legislador, en un breve Decreto, de concretamente cuatro artículos, ha dedicado un artículo íntegro a la problemática de las costas en los procedimientos judiciales. Una redacción e interpretación que única y exclusivamente beneficia a la banca, en detrimento del consumidor, y que dificulta, si bien no impide, la imposición de costas a la entidad financiera.</span></div>
<div style="background-color: white; box-sizing: border-box; line-height: 1.4; margin: 15px 0px; min-height: 30px; text-align: justify;">
<span style="font-family: "georgia" , "times new roman" , "times" , serif;"> En este punto, se hace necesario recordar a los lectores que, por un lado, el partido en el Gobierno, a través del abogado del estado, se opuso en su día, en el asunto seguido ante el TJUE, a que se procediera al reintegro retroactivo de las cantidades abonadas con motivo de la aplicación de la cláusula suelo con fecha anterior a 9 de mayo de 2.013, al considerar que concurrían <i><b>graves riesgos económicos</b></i>. Si bien, se ha demostrado, con el transcurso del tiempo, que ninguna entidad ha quebrado ni quebrará por este motivo, superando, ampliamente, los controles de estrés. </span></div>
<div style="background-color: white; box-sizing: border-box; line-height: 1.4; margin: 15px 0px; min-height: 30px; text-align: justify;">
<span style="font-family: "georgia" , "times new roman" , "times" , serif;"> Por otro lado, se hace necesario recordar que, no fue hasta la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 21 de diciembre de 2.016, hasta el momento en el que el legislador decidió regular, o intentar regular, esta problemática. En definitiva, presionado por las circunstancias y no con el convencimiento de buscar una solución satisfactoria para los miles de clientes afectados por este tipo de cláusulas abusivas. Prueba de ello, es la oportunidad desaprovechada para haber regulado en el mismo Real Decreto la problemática suscitada alrededor de los gastos de constitución de hipoteca, o la problemática en relación con el IRPH (cajas, entidades, bancos). Entendemos, habrá que esperar a que se pronuncie, una vez más, el TJUE.</span></div>
<div style="background-color: white; box-sizing: border-box; line-height: 1.4; margin: 15px 0px; min-height: 30px; text-align: justify;">
<span style="font-family: "georgia" , "times new roman" , "times" , serif;"> Ciñéndome al análisis que hoy nos ocupa, el del artículo 4 del RD 1/2017, comprobemos en qué términos se encuentra redactado:</span></div>
<div style="background-color: white; box-sizing: border-box; line-height: 1.4; margin: 15px 0px; min-height: 30px; text-align: justify;">
<span style="font-family: "georgia" , "times new roman" , "times" , serif;"> </span><span style="box-sizing: border-box; font-family: "lucida grande" , "lucida sans unicode" , "helvetica" , "arial" , "verdana" , sans-serif; font-size: 13px; font-weight: 700;">Artículo 4</span><span style="font-family: "lucida grande" , "lucida sans unicode" , "helvetica" , "arial" , "verdana" , sans-serif; font-size: 13px; font-weight: 700;"> </span><span style="box-sizing: border-box; font-family: "lucida grande" , "lucida sans unicode" , "helvetica" , "arial" , "verdana" , sans-serif; font-size: 13px; font-weight: 700;">Costas procesales</span></div>
<a class="AN" href="https://www.blogger.com/null" id="I26" style="background: rgb(255, 255, 255); box-sizing: border-box; font-family: "Lucida Grande", "Lucida Sans Unicode", Helvetica, Arial, Verdana, sans-serif; font-size: 13px;"></a><span style="background-color: white; font-family: "lucida grande" , "lucida sans unicode" , "helvetica" , "arial" , "verdana" , sans-serif; font-size: 13px;"></span><br />
<div style="background-color: white; box-sizing: border-box; font-family: "Lucida Grande", "Lucida Sans Unicode", Helvetica, Arial, Verdana, sans-serif; font-size: 13px; margin-bottom: 10.5px; text-align: justify;">
<i><span style="box-sizing: border-box; font-weight: 700;">1. </span>Solamente si el consumidor rechazase el cálculo de la cantidad a devolver o declinase, por cualquier motivo, la devolución del efectivo e interpusiera posteriormente demanda judicial en la que obtuviese una sentencia más favorable que la oferta recibida de dicha entidad, se impondrá la condena en costas a esta.</i></div>
<i><a class="AN" href="https://www.blogger.com/null" id="I27" style="background: rgb(255, 255, 255); box-sizing: border-box; font-family: "Lucida Grande", "Lucida Sans Unicode", Helvetica, Arial, Verdana, sans-serif; font-size: 13px;"></a><span style="background-color: white; font-family: "lucida grande" , "lucida sans unicode" , "helvetica" , "arial" , "verdana" , sans-serif; font-size: 13px;"></span></i><br />
<div style="background-color: white; box-sizing: border-box; font-family: "Lucida Grande", "Lucida Sans Unicode", Helvetica, Arial, Verdana, sans-serif; font-size: 13px; margin-bottom: 10.5px; text-align: justify;">
<i><span style="box-sizing: border-box; font-weight: 700;">2. </span>Si el consumidor interpusiere una demanda frente a una entidad de crédito sin haber acudido al procedimiento extrajudicial del artículo 3, regirán las siguientes reglas:</i></div>
<ul class="list-group" style="background-color: white; box-sizing: border-box; font-family: "Lucida Grande", "Lucida Sans Unicode", Helvetica, Arial, Verdana, sans-serif; font-size: 12px; margin-bottom: 0px; margin-top: 0px; padding-left: 0px;">
<li class="AN list-group-item" style="background: none; border-top-left-radius: 0px; border-top-right-radius: 0px; border: none; box-sizing: border-box; display: block; font-size: 13px; list-style: none; margin-bottom: -1px; padding: 1px 0px; position: relative; text-align: justify;"><i><a href="https://www.blogger.com/null" id="I28" style="background: transparent; box-sizing: border-box;"></a></i></li>
<li class="list-group-item" style="background: none; border: none; box-sizing: border-box; display: block; font-size: 13px; list-style: none; margin-bottom: -1px; padding: 1px 0px; position: relative; text-align: justify;"><i><span style="box-sizing: border-box; font-weight: 700;">a) </span>En caso de allanamiento de la entidad de crédito antes de la contestación a la demanda, se considerará que no concurre mala fe procesal, a efectos de lo previsto en el <span style="background: transparent; box-sizing: border-box; color: black; outline: 5px;">artículo 395.1 segundo párrafo, de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil</span>.</i></li>
<li class="list-group-item" style="background: none; border: none; box-sizing: border-box; display: block; font-size: 13px; list-style: none; margin-bottom: -1px; padding: 1px 0px; position: relative; text-align: justify;"><i><br /></i></li>
<li class="AN list-group-item" style="background: none; border: none; box-sizing: border-box; display: block; font-size: 13px; list-style: none; margin-bottom: -1px; padding: 1px 0px; position: relative; text-align: justify;"><i><a href="https://www.blogger.com/null" id="I29" style="background: transparent; box-sizing: border-box;"></a></i></li>
<li class="list-group-item" style="background: none; border-bottom-left-radius: 0px; border-bottom-right-radius: 0px; border: none; box-sizing: border-box; display: block; font-size: 13px; list-style: none; margin-bottom: 0px; padding: 1px 0px; position: relative; text-align: justify;"><i><span style="box-sizing: border-box; font-weight: 700;">b) </span>En el caso de allanamiento parcial de la entidad de crédito antes de la contestación a la demanda, siempre que consigne la cantidad a cuyo abono se comprometa, solo se le podrá imponer la condena en costas si el consumidor obtuviera una sentencia cuyo resultado económico fuera más favorable que la cantidad consignada.</i></li>
<li class="list-group-item" style="background: none; border-bottom-left-radius: 0px; border-bottom-right-radius: 0px; border: none; box-sizing: border-box; display: block; font-size: 13px; list-style: none; margin-bottom: 0px; padding: 1px 0px; position: relative; text-align: justify;"><i><br /></i></li>
</ul>
<i><a class="AN" href="https://www.blogger.com/null" id="I30" style="background: rgb(255, 255, 255); box-sizing: border-box; font-family: "Lucida Grande", "Lucida Sans Unicode", Helvetica, Arial, Verdana, sans-serif; font-size: 13px;"></a><span style="background-color: white; font-family: "lucida grande" , "lucida sans unicode" , "helvetica" , "arial" , "verdana" , sans-serif; font-size: 13px;"></span></i><br />
<div style="background-color: white; box-sizing: border-box; font-family: "Lucida Grande", "Lucida Sans Unicode", Helvetica, Arial, Verdana, sans-serif; font-size: 13px; margin-bottom: 10.5px; text-align: justify;">
<i><span style="box-sizing: border-box; font-weight: 700;">3. </span><b>En lo no previsto en este precepto, se estará a lo dispuesto en la <a href="http://noticias.juridicas.com/base_datos/Privado/l1-2000.html" style="background: transparent; box-sizing: border-box; text-decoration: none;"><span style="color: black;">Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil</span></a>.</b></i></div>
<div style="background-color: white; box-sizing: border-box; line-height: 1.4; margin: 15px 0px; min-height: 30px; text-align: justify;">
<span style="font-family: "georgia" , "times new roman" , "times" , serif;"> En relación con el mismo debemos efectuar unas breves consideraciones:</span></div>
<div style="background-color: white; box-sizing: border-box; line-height: 1.4; margin: 15px 0px; min-height: 30px; text-align: justify;">
<span style="font-family: "georgia" , "times new roman" , "times" , serif;">1. El consumidor puede escoger entre iniciar directamente el procedimiento judicial, o acudir previamente a este procedimiento extrajudicial. En definitiva, es voluntario. La experiencia en este punto, aconseja iniciar directamente el procedimiento judicial para los casos en que la entidad bancaria sea: BANCO POPULAR S.A., BANCO CEISS, S.A.U., LIBERBANK S.A., CAIXABANK S.A. y BANCO SABADELL S.A.</span></div>
<div style="background-color: white; box-sizing: border-box; line-height: 1.4; margin: 15px 0px; min-height: 30px; text-align: justify;">
<span style="font-family: "georgia" , "times new roman" , "times" , serif;">2. En el artículo 4 se contempla el allanamiento parcial, si bien su redacción deja al apartado vacío de contenido, por lo que la entidad deberá allanarse totalmente si quiere evitar la imposición de costas. Véase, en este sentido, que nada modifica este artículo a lo ya regulado en el artículo 395.1 L.E.C. "<i>Si el demandado se allanare a la demanda antes de contestarla, no procederá la imposición de costas salvo que el tribunal, razonándolo debidamente, aprecia <b>mala fe en el demandado</b>." </i></span></div>
<div style="background-color: white; box-sizing: border-box; line-height: 1.4; margin: 15px 0px; min-height: 30px; text-align: justify;">
<span style="font-family: "georgia" , "times new roman" , "times" , serif;"> En este punto, nos preguntamos en qué términos va a allanarse parcialmente la entidad, que no sean los de proceder al cese de la aplicación de la cláusula suelo y el reintegro de cantidades <i>ab initio.</i></span></div>
<div style="background-color: white; box-sizing: border-box; line-height: 1.4; margin: 15px 0px; min-height: 30px; text-align: justify;">
<span style="font-family: "georgia" , "times new roman" , "times" , serif;">3. El Real Decreto únicamente es de aplicación para los procedimientos judiciales iniciados con fecha posterior al 21 de enero de 2.017. <i>Sensu</i> contrario, <b>no afecta a aquellos procedimientos en los que el Letrado de la parte actora hubiese interpuesto el escrito de demanda con fecha anterior.</b></span></div>
<div style="background-color: white; box-sizing: border-box; line-height: 1.4; margin: 15px 0px; min-height: 30px; text-align: justify;">
<span style="font-family: "georgia" , "times new roman" , "times" , serif;">4. Para los casos de allanamiento parcial, no basta con allanarse (práctica frecuente de las entidades financieras) sino que deberán consignar la cantidad que consideren ha de reintegrarse al consumidor perjudicado, sin perjuicio, valga la redundancia, de que pueda continuar el procedimiento si la parte actora muestra su disconformidad, en relación con el artículo 21 de la L.E.C.</span></div>
<div style="background-color: white; box-sizing: border-box; line-height: 1.4; margin: 15px 0px; min-height: 30px; text-align: justify;">
<span style="font-family: "georgia" , "times new roman" , "times" , serif;">5. El apartado 3 del artículo 4 permite a los Jueces imponer las costas en aquellos casos en los que consideren que la entidad ha actuado con TEMERIDAD y/o MALA FE, además de aquellos otros <i><b>"no previstos en el precepto...</b></i>"</span></div>
<div style="background-color: white; box-sizing: border-box; font-family: Georgia, "Times New Roman", Times, serif; font-size: 16px; line-height: 1.4; margin: 15px 0px; min-height: 30px; text-align: justify;">
<span style="font-weight: normal;"><i> </i>En este sentido, se vienen pronunciando los Juzgados, en Sentencia posteriores a la publicación del Real Decreto. Citamos cuatro, a modo ejemplificativo, en las que ha sido parte este Letrado y que imponen las costas a la entidad demandada:</span></div>
<div style="background-color: white; box-sizing: border-box; font-family: Georgia, "Times New Roman", Times, serif; font-size: 16px; line-height: 1.4; margin: 15px 0px; min-height: 30px; text-align: justify;">
<span style="font-weight: normal;"><br /></span></div>
<div style="background-color: white; box-sizing: border-box; font-family: Georgia, "Times New Roman", Times, serif; font-size: 16px; line-height: 1.4; margin: 15px 0px; min-height: 30px; text-align: justify;">
<b><u>1. Sentencia nº 28/17, de fecha 10 de marzo de 2.017, del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Béjar.</u></b></div>
<div style="background-color: white; box-sizing: border-box; font-family: Georgia, "Times New Roman", Times, serif; font-size: 16px; line-height: 1.4; margin: 15px 0px; min-height: 30px; text-align: justify;">
En este supuesto, la entidad demandada se allanó totalmente, y el escrito de demanda se interpuso con fecha posterior a la entrada en vigor del RD. A mayor abundamiento, no existía reclamación extrajudicial por medio fehaciente. A pesar de ello, el Juzgador impuso las costas a la parte demandada, al entender, consideramos que con buen criterio, existía mala fe.</div>
<div style="background-color: white; box-sizing: border-box; line-height: 1.4; margin-bottom: 15px; margin-top: 15px; min-height: 30px; text-align: justify;">
<i><span style="font-family: "georgia" , "times new roman" , "times" , serif;"> "TERCERO.- Las costas de acuerdo con el art. 395 .1 de la L.E.C Si el </span><span style="font-family: "georgia" , "times new roman" , "times" , serif;">demandado se allanare a la demanda antes de contestada a la demanda, no </span><span style="font-family: "georgia" , "times new roman" , "times" , serif;">procederá la imposición de costas salvo que el tribunal, razonándolo debidamente, </span><span style="font-family: "georgia" , "times new roman" , "times" , serif;">aprecie mala fe en el demandado. Se entenderá en todo caso, que existe mala fe, si </span><span style="font-family: "georgia" , "times new roman" , "times" , serif;">antes de presentada la demanda se hubiese formulado al demandado, requerimiento </span><span style="font-family: "georgia" , "times new roman" , "times" , serif;">fehaciente y justificado de pago, o si se hubiera iniciado procedimiento de mediación o </span><span style="font-family: "georgia" , "times new roman" , "times" , serif;">dirigido contra él en solicitud de conciliación.</span></i></div>
<div style="background-color: white; box-sizing: border-box; line-height: 1.4; margin-bottom: 15px; margin-top: 15px; min-height: 30px; text-align: justify;">
<i><span style="font-family: "georgia" , "times new roman" , "times" , serif;"> Señalar que efectivamente, a estas alturas, después de los múltiples </span><span style="font-family: "georgia" , "times new roman" , "times" , serif;">procedimientos y publicidad dada al hecho de la nulidad de las clausulas suelo, <b><u>cabe </u></b></span><span style="font-family: "georgia" , "times new roman" , "times" , serif;"><b><u>presumir</u></b>, que raro es el consumidor, que esté abonando su crédito hipotecario, y a la </span><span style="font-family: "georgia" , "times new roman" , "times" , serif;">vista de la aplicación de la cláusula suelo, <b>no se haya pasado por la oficina de la </b></span><b><span style="font-family: "georgia" , "times new roman" , "times" , serif;">entidad Bancaria donde formalizó el préstamo, y evidentemente cabe presumir que los </span><span style="font-family: "georgia" , "times new roman" , "times" , serif;">hoy actores, que si bien no documentaron su reclamación, han realizado la misma, y </span></b><span style="font-family: "georgia" , "times new roman" , "times" , serif;"><b>cansados, han acudido a solicitar ayuda profesional</b>, que se ha plasmado en el </span><span style="font-family: "georgia" , "times new roman" , "times" , serif;">presente procedimiento, y como muy bien acredita, y a pesar del decreto alegado, y el </span><span style="font-family: "georgia" , "times new roman" , "times" , serif;">allanamiento formalizado a la demanda, aún a l<b>os actores, le siguen cobrando la cuota </b></span><span style="font-family: "georgia" , "times new roman" , "times" , serif;"><b>antigua, ni han procedido a hacer la devolución de cantidad alguna</b>. Todos estos </span><span style="font-family: "georgia" , "times new roman" , "times" , serif;">hechos, son suficientes, para imponer las costas del presente procedimiento a la parte </span><span style="font-family: "georgia" , "times new roman" , "times" , serif;">demandada..."</span></i></div>
<div style="background-color: white; box-sizing: border-box; line-height: 1.4; margin-bottom: 15px; margin-top: 15px; min-height: 30px; text-align: justify;">
<span style="font-family: "georgia" , "times new roman" , "times" , serif;"><i> </i>En cuanto a las presunciones, se ha pronunciado, reiteradamente la Ilma. Audiencia Provincial de Zaragoza. Por todas, </span><b style="background-color: transparent; text-indent: 34.8pt;"><u><span style="font-family: "times new roman" , "serif"; font-size: 13.0pt;">Audiencia
Provincial de Zaragoza, Sección 5ª, Sentencia 611/2016 de 14 Dic. 2016, Rec.
617/2016: </span></u></b><span class="MsoSubtleEmphasis" style="background-color: transparent; text-indent: 34.8pt;"><span style="font-family: "times new roman" , serif; font-size: 13pt;">“<i>…C</i></span></span><i><span class="MsoSubtleEmphasis" style="background-color: transparent; text-indent: 34.8pt;"><span style="font-family: "times new roman" , serif; font-size: 13pt;">uestión distinta es
que dado que se ha llegado a entablar una demanda judicial pudiera presumirse -<b><u>presumptio hominis</u></b>- ( </span></span><a href="https://www.blogger.com/null" style="background-color: transparent; text-indent: 34.8pt;" title="enlace"><span class="MsoSubtleEmphasis"><b><span style="font-family: "times new roman" , serif; font-size: 13pt;">art 386 del Cc</span></b></span><span class="MsoSubtleEmphasis"><span style="font-family: "times new roman" , serif; font-size: 13pt;"> (LA LEY 1/1889)</span></span></a><span class="MsoSubtleEmphasis" style="background-color: transparent; text-indent: 34.8pt;"><span style="font-family: "times new roman" , serif; font-size: 13pt;"> ) que antes de
formular tal reclamación judicial necesariamente hubo de exigirse el cese o
inaplicación de la cláusula que se estima nula a la demandada, <b>siquiera en forma verbal.</b></span></span></i></div>
<div class="MsoListParagraphCxSpMiddle" style="line-height: normal; text-align: justify; text-indent: 34.8pt;">
<br /></div>
<div class="MsoListParagraphCxSpMiddle" style="line-height: normal; text-align: justify; text-indent: 34.8pt;">
<i><span class="MsoSubtleEmphasis"><span style="font-family: "times new roman" , serif; font-size: 13pt;">Esta presunción en un contexto de
normalidad en las relaciones entre los clientes y la entidad pudiera
considerarse. En primer lugar, se inicia una vía amistosa de aproximación por
el cliente, que ante la respuesta evasiva o negativa, la prudencia exigiría se
constatase la reclamación con claridad ante cualquier instancia de la entidad.
Incluso si esta segunda fase faltara, pudiera suponerse razonablemente que la
actora ha intentado evitar el litigio y que la mera reclamación verbal sería
suficiente para la aplicación del </span></span><a href="https://www.blogger.com/null" title="enlace"><span class="MsoSubtleEmphasis"><span style="font-family: "times new roman" , serif; font-size: 13pt;">art. 394 de
la LEC (LA LEY 58/2000)</span></span></a><span class="MsoSubtleEmphasis"><span style="font-family: "times new roman" , serif; font-size: 13pt;"> , pues otra conducta,
previa reclamación siquiera verbal y posterior demanda, no era razonable"</span></span><span class="MsoSubtleEmphasis"><span style="font-family: "times new roman" , serif; font-size: 13pt;">…<o:p></o:p></span></span></i></div>
<div class="MsoListParagraphCxSpMiddle" style="line-height: normal; text-align: justify; text-indent: 34.8pt;">
<br /></div>
<div class="MsoListParagraphCxSpLast" style="line-height: normal; text-align: justify; text-indent: 34.8pt;">
<span class="MsoSubtleEmphasis"><span style="font-family: "times new roman" , serif; font-size: 13pt;"><i>…</i></span></span><span class="MsoSubtleEmphasis"><span style="font-family: "times new roman" , serif; font-size: 13pt;"><i>En este sentido, la
demandada en su escrito de allanamiento mantiene como fundamento de la no
imposición de las costas, el allanamiento antes de contestar la demanda y no
constar documentado en autos ningún tipo de requerimiento fehaciente o
justificado de pago extrajudicial a la entidad, previo al ejercicio de las
acciones judiciales instadas con la demanda. <b><u>Tal alegación se limita a que no constan documentados, cuestión
distinta que no existieran tales requerimientos verbales extrajudiciales a
alguno de los empleados de la entidad; no afirma que estos no se hayan
producido, ni aporta indicios de prueba al respecto, p.e. declaración por
escrito del gestor personal o director de la entidad, personas que prima
facie son a las que se dirigiría la actora para la supresión de
la cláusula suelo cuya ineficacia no fue discutida</u></b>..."</i><o:p></o:p></span></span></div>
<div class="MsoListParagraphCxSpLast" style="line-height: normal; text-align: justify; text-indent: 34.8pt;">
<span class="MsoSubtleEmphasis"><span style="font-family: "times new roman" , serif; font-size: 13pt;"><i><br /></i></span></span></div>
<div class="MsoListParagraphCxSpLast" style="line-height: normal; text-align: justify; text-indent: 34.8pt;">
<span style="font-family: "times new roman" , serif;"><span style="font-size: 17.3333px;">En el mismo sentido, del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Béjar se ha pronunciado recientemente los <u style="font-weight: bold;">Juzgados de Primera Instancia nº 2, 6 y 9 de Salamanca, en procedimentos en los que este Letrado ha defendido el interés del consumidor. </u>Concretamente en las siguientes sentencias:</span></span><br />
<span style="font-family: "times new roman" , serif;"><span style="font-size: 17.3333px;"><br /></span></span></div>
<div class="MsoListParagraphCxSpLast" style="line-height: normal; text-align: justify; text-indent: 34.8pt;">
<b style="text-indent: -19.5pt;"><span style="font-family: "times new roman" , "serif"; font-size: 13.0pt;"><br /></span></b></div>
<div class="MsoListParagraphCxSpLast" style="line-height: normal; text-align: justify; text-indent: 34.8pt;">
<b style="text-indent: -19.5pt;"><span style="font-family: "times new roman" , "serif"; font-size: 13.0pt;">1. Sentencia nº 54/2017, de fecha 6 de marzo de 2.017, del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de
Salamanca</span></b><span style="font-family: "times new roman" , serif; font-size: 13pt; text-indent: -19.5pt;">. </span></div>
<div class="MsoListParagraphCxSpLast" style="line-height: normal; margin-left: 72.95pt; mso-add-space: auto; text-align: justify;">
<br /></div>
<div class="MsoListParagraphCxSpLast" style="line-height: normal; text-align: justify; text-indent: 34.8pt;">
<b><span style="font-family: "times new roman" , "serif"; font-size: 13.0pt; line-height: 115%;">2. Sentencia nº 53/2017, de fecha 9 de marzo de
2.017, del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Salamanca.</span></b></div>
<div class="MsoListParagraphCxSpLast" style="line-height: normal; text-align: justify; text-indent: 34.8pt;">
<b><span style="font-family: "times new roman" , "serif"; font-size: 13.0pt; line-height: 115%;"><br /></span></b></div>
<div class="MsoListParagraphCxSpLast" style="line-height: normal; text-align: justify; text-indent: 34.8pt;">
<b><span style="font-family: "times new roman" , "serif"; font-size: 13.0pt; line-height: 115%;">3. Sentencia nº 65/2017, de fecha 22 de marzo de 2.017, del Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Salamanca: "...</span></b><i><span style="font-family: "times new roman" , serif; font-size: 17.3333px; text-indent: 34.8pt;">En lugar de haber realizado una conducta respetuosa con lo </span><span style="font-family: "times new roman" , serif; font-size: 17.3333px; text-indent: 34.8pt;">resuelto por el Tribunal Supremo en el mes de mayo de 2013, ha </span><span style="font-family: "times new roman" , serif; font-size: 17.3333px; text-indent: 34.8pt;">optado por mantener en vigor las cláusulas suelo que no </span><span style="font-family: "times new roman" , serif; font-size: 17.3333px; text-indent: 34.8pt;">respectasen la normativa de protección de los consumidores y </span><span style="font-family: "times new roman" , serif; font-size: 17.3333px; text-indent: 34.8pt;">usuarios, de tal manera que con esta manera consciente de </span><span style="font-family: "times new roman" , serif; font-size: 17.3333px; text-indent: 34.8pt;">proceder ha obligado, en el caso presente, a la parte </span><span style="font-family: "times new roman" , serif; font-size: 17.3333px; text-indent: 34.8pt;">demandante, a tener que acudir al auxilio de los tribunales </span><span style="font-family: "times new roman" , serif; font-size: 17.3333px; text-indent: 34.8pt;">para que procediese finalmente a eliminarse de su contrato de </span><span style="font-family: "times new roman" , serif; font-size: 17.3333px; text-indent: 34.8pt;">préstamo hipotecario una cláusula que, como la propia parte </span><span style="font-family: "times new roman" , serif; font-size: 17.3333px; text-indent: 34.8pt;">demandada ha reconocido al tiempo de comparecer en este </span><span style="font-family: "times new roman" , serif; font-size: 17.3333px; text-indent: 34.8pt;">proceso, es claramente abusiva. </span><span style="font-family: "times new roman" , serif; font-size: 17.3333px; text-indent: 34.8pt;">Por todo lo expuesto, las costas procesales sí deberán ser </span><span style="font-family: "times new roman" , serif; font-size: 17.3333px; text-indent: 34.8pt;">satisfechas por la parte demandada..."</span></i></div>
<div class="MsoListParagraphCxSpLast" style="line-height: normal; text-align: justify; text-indent: 34.8pt;">
<i><span style="font-family: "times new roman" , serif; font-size: 17.3333px; text-indent: 34.8pt;"><br /></span></i></div>
<div class="MsoListParagraphCxSpLast" style="line-height: normal; text-align: justify; text-indent: 34.8pt;">
<span style="font-family: "times new roman" , serif; font-size: 17.3333px; text-indent: 34.8pt;">Por todo lo expuesto, y a modo de síntesis, consideramos que el RD 1/2017, en lo que a la materia de costas se refiere, ha procurado poner puertas al campo, facultando al Juez a desmarcarse de su aplicación, cuantas veces quiera, a través del apartado 3.</span></div>
<div class="MsoListParagraphCxSpLast" style="line-height: normal; text-align: justify; text-indent: 34.8pt;">
<b><span style="font-family: "times new roman" , "serif"; font-size: 13.0pt; line-height: 115%;"><br /></span></b></div>
<div class="MsoListParagraphCxSpLast" style="line-height: normal; text-align: justify; text-indent: 34.8pt;">
</div>
<div class="MsoListParagraphCxSpLast" style="-webkit-text-stroke-width: 0px; color: black; font-family: "Times New Roman"; font-size: medium; font-style: normal; font-variant-caps: normal; font-variant-ligatures: normal; font-weight: normal; letter-spacing: normal; orphans: 2; text-align: justify; text-indent: -18pt; text-transform: none; white-space: normal; widows: 2; word-spacing: 0px;">
</div>
<br />
<div class="MsoListParagraphCxSpLast" style="-webkit-text-stroke-width: 0px; color: black; font-family: "Times New Roman"; font-size: medium; font-style: normal; font-variant-caps: normal; font-variant-ligatures: normal; font-weight: normal; letter-spacing: normal; orphans: 2; text-align: justify; text-indent: -18pt; text-transform: none; white-space: normal; widows: 2; word-spacing: 0px;">
<div style="text-align: center; text-indent: 0px;">
<div style="margin: 0px;">
<span lang="ES-TRAD" style="font-family: "comic sans ms";"><strong>Aitor Martín Ferreira. Abogado de Salamanca</strong></span></div>
</div>
<div style="margin: 0px;">
<span style="font-family: "times new roman" , "serif"; font-size: 13pt; line-height: 19.9333px;"></span><br /></div>
<div style="text-align: center; text-indent: 0px;">
<div style="margin: 0px;">
<strong><span style="font-family: "comic sans ms";"><a href="http://www.aitormartinabogado.com/">www.aitormartinabogado.com</a></span></strong></div>
</div>
</div>
<div class="MsoListParagraphCxSpLast" style="line-height: normal; text-align: justify; text-indent: 34.8pt;">
<b><span style="font-family: "times new roman" , "serif"; font-size: 13.0pt; line-height: 115%;"><br /></span></b></div>
Aitor Martín Ferreira Abogadohttp://www.blogger.com/profile/09800220441605685926noreply@blogger.com0tag:blogger.com,1999:blog-4750737495073751676.post-29270867881125938442016-12-29T10:44:00.002+01:002018-02-11T11:44:16.888+01:00Cláusula suelo: Documento privado firmado entre el cliente y la entidad,especialmente, entre los años 2.014 y 2.015.<div style="text-align: justify;">
Una problemática que ha surgido recientemente, y que viene creando cierta confusión en los Juzgados de Primera Instancia, es la validez, o la ausencia de validez, de los documentos privados, mal llamados acuerdos privados por las entidades financieras, firmados entre los clientes y los bancos, especialmente en el último tramo del año 2.014 y durante el año 2.015.</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
Estos documentos surgieron con mayor virulencia a partir de la Sentencia del Tribunal Supremo nº 139/2015, de fecha 15 de marzo de 2.015, la cual sentaba el criterio de la retroactividad limitada a fecha de la primera sentencia, de 9 de mayo de 2.013.</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
Los bancos, a fin evitar un mayor coste económico, en forma de devolución de cantidades, iniciaron una campaña, especialmente agresiva, en la que, en la mayoría de los casos, contactaron telefónicamente con los clientes afectados por la aplicación de las cláusulas suelo, ofreciéndoles este tipo de acuerdos, que dependiendo de la entidad financiera que los ofertara, se encontraban redactados de una u otra forma. Si bien, consistían en documentos en masa, tipo plantilla y con una redacción especialmente oscura y opaca.</div>
<div style="text-align: justify;">
</div>
<div style="text-align: justify;">
Propuestas que, en la mayoría de los casos, <b>se limitaban a un cese en la aplicación de la cláusula suelo, sin devolución de cantidades, y previa renuncia del cliente a una reclamación judicial en el futuro.</b><br />
<b><br /></b>
<b> En otros casos, valga como ejemplo los documentos privados de LIBERBANK S.A., la propuesta consistía en mantener la cláusula suelo durante 18 meses y, posteriormente, cesar en su aplicación. </b><br />
<b><br /></b>
<b> En una minoría de propuestas, los bancos transformaban la cláusula suelo en un interés fijo para el resto de la vida del préstamo hipotecario, con una irrisoria reducción de la cláusula de interés mínimo. Valga el ejemplo del cliente que tenía un mínimo del 3% y a partir de la firma del acuerdo pasaba a tener un fijo del 2,85%. Lo que no deja de ser el mismo perro con diferente collar.</b></div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
Otro de los problemas que surge con la validez de estos documentos privados es la falta de transparencia de la propia entidad financiera, toda vez que no se firmaron ante notario, con las garantías legales que ofrece un fedatario público. Todo lo contrario, fue el propio empleado de la entidad financiera, que otrora ocultara los efectos y consecuencias de una cláusula suelo, quien, nuevamente, volviera a informar de forma incompleta y torticera al consumidor. Bien ocultándole las consecuencias de firmar este tipo de documentos, bien manifestando, con absoluta mala fe, que lo que refleja el documento es el criterio que se viene siguiendo por los tribunales de justicia. </div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
Entre los Bancos que han llevado de forma más agresiva estas malas prácticas bancarias, se encuentran: <b>BANCO POPULAR S.A., LIBERBANK S.A., BANCO CEISS y BANCO SABADELL</b>, si bien, existen otros documentos privados firmados por otras entidades, véase el caso de <b>IBERCAJA S.A.</b></div>
<div style="text-align: justify;">
<b><br /></b></div>
<div style="text-align: justify;">
<b> Estos documentos privados, carecen de validez, por varias cuestiones. La más importante, porque contraviene la normativa específica del derecho del consumidor, así como la Jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE). Toda vez que, <u>una cláusula suelo que es nula en origen no se puede subsanar ni moderar posteriormente, a través de un documento privado. La consecuencia de declarar a una cláusula suelo nula, de forma radical, es la de no producir ningún efecto; produciéndose por tanto una propagación de la ineficacia jurídica de esa nulidad a los acuerdos posteriores que se encuentran viciados de origen.</u></b></div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
En este sentido, se vienen pronunciando los Juzgados de Primera Instancia, así como multitud de Audiencias Provinciales.</div>
<div style="text-align: justify;">
<b style="text-align: center; text-indent: 35.4pt;"><u><span style="font-family: "times new roman" , serif; font-size: 13pt;"><br /></span></u></b></div>
<div style="text-align: justify; text-indent: 0px;">
<span style="text-align: center; text-indent: 35.4pt;"> Entre otras, <span style="font-family: "times new roman" , serif; font-weight: bold; text-decoration: underline;">Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7ª,
Sentencia 111/2016 de 17 Mar. 2016, Rec. 77/2016:</span></span></div>
<div style="text-align: justify; text-indent: 0px;">
<span style="text-align: center; text-indent: 35.4pt;"><span style="font-family: "times new roman" , serif; font-weight: bold; text-decoration: underline;"><br /></span></span></div>
<div class="MsoListParagraphCxSpFirst" style="text-align: justify;">
<i><span style="font-family: "times new roman" , serif; line-height: 115%;">“…no p</span><span style="font-family: "times new roman" , serif; line-height: 115%;">udiendo por lo
demás olvidarse que nuestra Jurisprudencia, desde la STS de 10 de noviembre de
1964 , admite que es posible la propagación de la ineficacia contractual a
otros actos que guarden relación con el n</span><span style="font-family: "times new roman" , serif; line-height: 115%;">egocio declarado inválido…<o:p></o:p></span></i></div>
<div class="MsoListParagraphCxSpMiddle" style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div class="MsoListParagraphCxSpMiddle" style="text-align: justify;">
<i><span style="font-family: "times new roman" , serif; line-height: 115%;">…doctrina que se
mantiene en la actualidad, y así cabría citar la sentencia de dicho Tribunal de
17 de junio de 2010 , cuando señala que si los contratos están causalmente
vinculados en virtud del nexo funcional, debe mantenerse que existe una
ineficacia en cadena o propagada, de tal modo que la ineficacia del contrato de
origen que es presupuesto acarrea la nulidad del contrato dependiente que es
consecuencia suya…”<o:p></o:p></span></i><br />
<i><span style="font-family: "times new roman" , serif; line-height: 115%;"><br /></span></i>
<span style="font-family: "times new roman" , serif; line-height: 115%;"> Más reciente, en relación con el BANCO CEISS, es la <b><u>Sentencia de la Ilma. Audiencia Provincial de Valladolid, nº 7/2017, de fecha 10 de enero de 2.017, al manifestar en su FJ 2º </u></b>: </span><i>"...Entiende el Banco demandado que el filtro o control de transparencia o de comprensividad real de la cláusula,
queda evidenciado por la existencia entre las partes una novación por las que se estableció un tipo de
interés fijo de 3% hasta el vencimiento del préstamo, <b><u>novación que se formalizo en un documento privado</u></b>
que no ha sido impugnado de contrario (doc. 1 Contestación). No comparte la Sala la interpretación que
el banco demandado hace del dicho pacto privado de novación. </i><br />
<i><br /></i>
<i> <b>Carece tal pacto de la validez y el valor
jurídico que interesadamente le confiere ya que su formalización, a iniciativa del propio banco, no tuvo otra
causa y justificación que la propia existencia de la cláusula cuya nulidad aquí ha sido apreciada por falta
de transparencia y abusividad</b>. E<b><u>sta cláusula y la obligación que comportaba insertas en el escritura pública
de préstamo hipotecario, no quedó anulada, ni tampoco convalidada o subsanada por virtud dicho pacto
privado ya que este se limitó a modificar a la baja en medio punto (0,50%) el tipo de interés mínimo (suelo)
inicialmente fijado por la citada clausula, rebaja que fue aceptada por los consumidores prestatarios con el fin
lógico y humanamente comprensible, de atenuar en lo posible la carga o gravamen que comportaba la estricta
aplicación de la cláusula suelo por parte del Bando demandado.</u></b> </i><br />
<i><br /></i>
<i> Se trata en suma de un pacto secundario
condicionado y derivado de la propia cláusula suelo que subsistía en el préstamo aunque rebajada en medio
punto. Como bien recuerda la Sentencia dictada por la AP Asturias de fecha 17 de marzo de 2016 al tratar un
supuesto similar, de novación en documento privado del tipo mínimo (suelo), "<b>nuestra Jurisprudencia desde
la STS de 10 de noviembre de 1964 admite que es posible la propagación de la ineficacia contractual a otros
actos que guarden relación con el negocio declarado invalido</b> , .. doctrina que se mantiene en la actualidad y así cabría citar la sentencia de dicho tribunal de 17 de junio de 2010 cuando señala que si los contratos están
causalmente vinculados en virtud del nexo funcional ,debe mantenerse que existe una ineficacia en cadena
o propagada, de tal modo que la ineficacia del contrato de origen que es presupuesto acarrea la nulidad del
contrato dependiente que es la consecuencia suya ..."</i><br />
<i><span style="font-family: "times new roman" , serif; line-height: 115%;"><br /></span></i></div>
<div class="MsoListParagraphCxSpMiddle" style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div class="MsoListParagraphCxSpMiddle" style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div class="MsoListParagraphCxSpMiddle" style="mso-list: l0 level1 lfo1; text-align: justify; text-indent: -18.0pt;">
<!--[if !supportLists]--><span style="font-family: "times new roman" , serif; line-height: 115%;">1 </span><span style="font-family: "times new roman" , serif; line-height: 115%;">En el
mismo sentido, el <b><u>artículo 10 de la
LGCU:</u></b><o:p></o:p></span></div>
<div class="MsoListParagraphCxSpMiddle">
<br /></div>
<div class="MsoListParagraphCxSpMiddle" style="text-align: justify;">
<b><i><span style="font-family: "times new roman" , serif; line-height: 115%;"> “</span></i></b><i><span style="background: white; font-family: "times new roman" , serif; line-height: 115%;">La renuncia previa a los
derechos que esta norma reconoce a los consumidores y usuarios es nula, siendo,
asimismo, nulos los actos realizados en fraude de ley de conformidad con lo
previsto en el </span></i><a href="http://noticias.juridicas.com/base_datos/Privado/cc.tp.html#I2147"><i><span style="background: white; color: black; font-family: "times new roman" , serif; line-height: 115%;">artículo 6 del Código Civil</span></i></a><i><span style="background: white; font-family: "times new roman" , serif; line-height: 115%;">.”<o:p></o:p></span></i></div>
<div class="MsoListParagraphCxSpMiddle" style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div class="MsoListParagraphCxSpMiddle" style="mso-list: l0 level1 lfo1; text-align: justify; text-indent: -18.0pt;">
<!--[if !supportLists]--><i><span style="font-family: "times new roman" , serif; line-height: 115%;">2 </span></i><span style="font-family: "times new roman" , serif; line-height: 115%;">Art.
1208 del Código Civil<b><i>: “La novación es nula si lo fuera también la obligación primitiva…”<o:p></o:p></i></b></span></div>
<div class="MsoListParagraphCxSpMiddle" style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
</div>
<div class="MsoListParagraphCxSpLast" style="mso-list: l0 level1 lfo1; text-align: justify; text-indent: -18.0pt;">
<!--[if !supportLists]--><i><span style="font-family: "times new roman" , serif; line-height: 115%;">3.<span style="font-family: "times new roman"; font-stretch: normal; font-style: normal; line-height: normal;"> </span></span></i><!--[endif]--><b><u><span style="font-family: "times new roman" , serif; line-height: 115%;">TJUE, asunto C-618/10</span></u></b><span style="font-family: "times new roman" , serif; line-height: 115%;">
“…<i>la consecuencia de la declaración de
carácter abusivo de una cláusula es su nulidad, sin que haya posibilidad de
moderación por los tribunales. De modo, pues, que se impone la exclusión de la
cláusula del contrato de que se trate, sin posibilidad de su modificación y
moderación…"</i></span></div>
<div class="MsoListParagraphCxSpLast" style="mso-list: l0 level1 lfo1; text-align: justify; text-indent: -18.0pt;">
<span style="font-family: "times new roman" , serif; line-height: 115%;"><i><br /></i></span></div>
<div class="MsoListParagraphCxSpLast" style="mso-list: l0 level1 lfo1; text-align: justify; text-indent: -18.0pt;">
<span style="font-family: "times new roman" , serif; line-height: 115%;"><i> </i></span><br />
<span style="font-family: "times new roman" , serif; line-height: 115%;"> La <b><u>Ilustrísima Audiencia Provincial de Salamanca, se ha pronunciado en el mismo sentido. En la Sentencia nº 322/2016:</u></b></span></div>
<div class="MsoListParagraphCxSpLast" style="mso-list: l0 level1 lfo1; text-align: justify; text-indent: -18.0pt;">
<span style="font-family: "times new roman" , serif; line-height: 115%;"><br /></span></div>
<div class="MsoNormal" style="line-height: normal; margin-bottom: .0001pt; margin-bottom: 0cm; mso-layout-grid-align: none; text-align: justify; text-autospace: none;">
<i><span style="font-family: "times new roman" , serif;">“…El hecho de que el o los consumidores actores
adviertan la existencia de la cláusula o sus efectos y la denuncien en juicio
después de iniciado el cumplimiento del contrato, o <b>después de modificada a la baja tal clausula por el banco no hace su
derecho de peor condición que el que lo advierte inmediatamente o ejercita la
acción poco tiempo después de la firma de la escritura.<o:p></o:p></b></span></i></div>
<div class="MsoNormal" style="line-height: normal; margin-bottom: .0001pt; margin-bottom: 0cm; mso-layout-grid-align: none; text-align: justify; text-autospace: none; text-indent: 18.0pt;">
<br /></div>
<div class="MsoListParagraphCxSpLast" style="mso-list: l0 level1 lfo1; text-align: justify; text-indent: -18.0pt;">
<span style="font-family: "times new roman" , serif; line-height: 115%;"><i><span style="line-height: 115%;"> Nadie niega que una modificación a la baja de la
tal cláusula suelo impuesta por el Banco no suponga una moderación de la misma
beneficiosa para el consumidor. Ahora bien, la </span></i><b><u><span style="line-height: 115%;">jurisprudencia del TJUE - cfr. STJ 14/06/12, asunto C-618/10
Banco Español de Crédito, S.A y Sentencia TJUE de 21 Enero de 2015- y de
nuestro TS - cfr. STS, Civil sección 991 del 24 de marzo de 2015</span></u></b><i><span style="line-height: 115%;"> ( ROJ: <b>STS 1279/2015 </b>- ECLI:ES:
TS:2015:1279), Sentencia: 138/2015 | Recurso: 1765/2013 | Ponente: RAFAEL
SARAZA JIMENA han concluido que <b>la
consecuencia de la declaración del carácter abusivo de una clausula es su
nulidad, sin que haya posibilidad de moderación por los tribunales.</b> De
modo, pues, que se impone la exclusión de la cláusula del contrato de que se
trate, <b><u>sin posibilidad de su
modificación y moderación..."</u></b></span></i></span><br />
<span style="font-family: "times new roman" , serif; line-height: 115%;"><span style="line-height: 115%;"> </span></span><br />
<span style="font-family: "times new roman" , serif; line-height: 115%;"><span style="line-height: 115%;"> Reitera este criterio en la <b><u>Sentencia Ilma. AP Salamanca, nº 520/2016, de fecha 19 de diciembre de 2.016</u></b> al manifestar en un asunto contra LIBERBANK S.A.</span></span><br />
<span style="font-family: "times new roman" , serif; line-height: 115%;"><span style="line-height: 115%;"> </span></span><br />
<span style="font-family: "times new roman" , serif; line-height: 115%;"><span style="line-height: 115%;"> "</span></span><span style="text-indent: -18pt;"><i>QUINTO.- Pero la sentencia recurrida no puede mantenerse,
por no estar la Sala de acuerdo en que <b>en el "acuerdo posterior" ya
hubo negociación</b> y por tanto, el nuevo interés fijado a partir de una clausula
nula, ha supuesto conocimiento y negociación. E<b>l panorama se imagina
fácilmente. Quien se vio engañado con una cláusula suelo, desesperado, intentó
solucionar con su banco esa fijación de intereses; ha contratado sobre la base
de un interés diferente, sin saber los efectos de la cláusula suelo,
introducida de forma subrepticia</b>. El particular, en su situación, a su banco y
este le propone una reducción de la cláusula suelo, un suelo disminuido en un
0,25%. Un documento privado, en el cual seguimos sosteniendo el contrato sobre
una cláusula suelo, que el banco, de forma "generosa" disminuye en un
0,25%. ¿Dónde está la libertad de la parte recurrente para tal aceptación?
¿Cómo fue su consentimiento, ante dicha situación?, obviamente un
consentimiento viciado, que parte de una cláusula nula; viciado y resignado
frente a la entidad bancaria, sin mayores opciones. Y de ello es sabedora la
misma, pues firmado tal documento, en 2010, el propio banco en 2014, deja de
aplicar en su totalidad, la cláusula suelo que ha maquillado. Es por actos
propios, absolutamente conocedor que ni la 1ª clausula suelo, ni la 2ª, o 1ª
maquillada con esa disminución del 0,25%, en un interés de 3,75, supera los
requisitos de exigencia legal; porque en definitiva ha seguido en su situación
de prepotencia y ha aprovechado una situación de necesidad de la parte
recurrente. Ninguna prueba ha traído a los autos que demuestre que el
particular firmó, de forma libre y consciente, sino de forma necesitada, en
situación de absoluto desequilibrio contractual, en un documento que ni
siquiera fue elevada a público. Pero es que la propia conducta posterior del
banco ya denota que éste era sabedor del alcance de aquella modificación, desde
el momento en el que en el 2014 lo retira totalmente. ¿Dónde está la libertad
de ese particular a la hora de la firma del acuerdo en el cual se pasaba de un
interés del 3,75% al 3,50%?”</i></span><br />
<div class="MsoNormal">
<o:p></o:p></div>
<div class="MsoNormal">
<br /></div>
<span style="font-family: "times new roman" , serif; line-height: 115%;"><i><span style="line-height: 115%;"><b><u><br /></u></b></span></i></span></div>
<div class="MsoListParagraphCxSpLast" style="mso-list: l0 level1 lfo1; text-align: justify; text-indent: -18.0pt;">
<span style="font-family: "times new roman" , serif; line-height: 115%;"><i><span style="line-height: 115%;"><b><u><br /></u></b></span></i></span></div>
<div class="MsoListParagraphCxSpLast" style="mso-list: l0 level1 lfo1; text-align: justify; text-indent: -18.0pt;">
<span style="font-family: "times new roman" , serif; line-height: 115%;"><span style="line-height: 115%;"><u style="font-style: italic; font-weight: bold;"> </u> Especial importancia, tiene la Sentencia de la Audiencia Provincial de Palencia, de fecha 14 de noviembre de 2.016, que analiza profusamente uno de estos documentos privados, en este caso, del BANCO CEISS.</span></span></div>
<div class="MsoListParagraphCxSpLast" style="mso-list: l0 level1 lfo1; text-align: justify; text-indent: -18.0pt;">
<span style="font-family: "times new roman" , serif; line-height: 115%;"><span style="line-height: 115%;"><br /></span></span></div>
<div align="center" class="MsoNormal" style="line-height: 16.8pt; mso-margin-bottom-alt: auto; mso-margin-top-alt: auto; mso-outline-level: 3; text-align: center;">
<b><u><span style="font-size: 13pt;">Audiencia Provincial
de Palencia, Sentencia 224/2016 de 14 Nov. 2016, Rec. 328/2016:<o:p></o:p></span></u></b></div>
<div style="background: white; line-height: 15.0pt; margin-bottom: 9.0pt; margin-left: 0cm; margin-right: 0cm; margin-top: 6.0pt; text-align: justify; text-indent: 35.4pt;">
<span class="MsoSubtleEmphasis"><i>“…Sin embargo de ello la parte recurrente muestra disconformidad con
dicha declaración ya que sostiene que en <b>la Revisión
de Condiciones Financieras de Préstamos Vigente, pactada el día
23/06/2015, desaparece la cláusula suelo contenida en el contrato de préstamo
hipotecario en la forma que entonces vinculaba a las partes</b>, razón por la
cual entiende que se habría producido una novación que supondría la
desaparición de la vida contractual de dicha cláusula. Daremos respuesta a la
cuestión planteada en los fundamentos jurídicos siguientes.<o:p></o:p></i></span></div>
<div class="MsoNormal" style="background: white; line-height: 15.0pt; margin-bottom: 9.0pt; margin-left: 0cm; margin-right: 0cm; margin-top: 6.0pt; text-align: justify; text-indent: 35.4pt;">
<i><span class="MsoSubtleEmphasis">TERCERO.- A mayor abundamiento de lo
anterior debemos argumentar que el hecho de que la sentencia se ampare para
declarar la nulidad de las cláusula litigiosa en los artículos 80 82 y 83 de la
Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios , <b>supone la nulidad de pleno derecho o radical de la
cláusula suelo primeramente pactada, tal y como dice el último de los
artículos citados, y si ello es así resulta imposible dar validez a la cláusula
contenida en el contrato de revisión, en concreto en el párrafo primero del
apartado segundo, <u>puesto que resulta imposible la confirmación de un acto
que es nulo de pleno derecho, por aplicación de lo establecido en el </u></b></span><a href="https://www.blogger.com/null" title="enlace"><span class="MsoSubtleEmphasis"><b>artículo 1310 del
Código Civil (LA LEY 1/1889)</b></span></a><span class="MsoSubtleEmphasis"> .<o:p></o:p></span></i></div>
<div class="MsoNormal" style="background: white; line-height: 15.0pt; margin-bottom: 9.0pt; margin-left: 0cm; margin-right: 0cm; margin-top: 6.0pt; text-align: justify; text-indent: 35.4pt;">
<i><span class="MsoSubtleEmphasis">La parte recurrente pretende que ha existido
una novación modificativa del contrato pactado entre las partes, en lo que se
refiere precisamente a la existencia de la llamada cláusula suelo, y así se
deduce del total contenido del escrito de recurso, pues en ningún momento se ha
puesto en duda la validez del resto de las cláusulas contractuales, pero si se
sostiene que la litigiosa ha sido sustituida, y ello supone una modificación
que no extinción de las relaciones contractuales anteriores, en suma que nos
encontramos ante una novación modificativa, admisible en nuestro derecho al
amparo de lo establecido en el </span><a href="https://www.blogger.com/null" title="enlace"><span class="MsoSubtleEmphasis">artículo
1203 y concordantes del Código Civil (LA LEY 1/1889)</span></a><span class="MsoSubtleEmphasis"> y de la interpretación que al respecto de los mismos realizada por
la jurisprudencia del Tribunal Supremo, bien conocida y de innecesaria cita. <b>Se pretende, en consecuencia, la vigencia
de una cláusula sustitutoria de otras anteriores, y se hace sin pedir
expresamente la confirmación de la cláusula suelo en su día pactada, mas ello
no es posible.<o:p></o:p></b></span></i></div>
<div class="MsoNormal" style="background: white; line-height: 15.0pt; margin-bottom: 9.0pt; margin-left: 0cm; margin-right: 0cm; margin-top: 6.0pt; text-align: justify; text-indent: 35.4pt;">
<i><span class="MsoSubtleEmphasis"><b>Partimos
del hecho de que la nulidad declarada es absoluta, y al respecto de su
posibilidad de confirmación se manifiesta el </b></span><a href="https://www.blogger.com/null" title="enlace"><span class="MsoSubtleEmphasis"><b>artículo 1310 del Código Civil (LA LEY 1/1889)</b></span></a><span class="MsoSubtleEmphasis"><b> que dice que
sólo son confirmables los contratos que reúnan los requisitos contenidos en el
artículo 1261 del mismo cuerpo legal</b></span><span class="MsoSubtleEmphasis"> . Dicho artículo ha sido interpretado entre otras, además de las que
consta citadas en la sentencia de instancia, por las de 11/12/86, 1261/95 y
21/01/2000, que afirman que <b>al tratarse,
en la cuestión que resolvían, de un negocio plenamente nulo, aquí sería una
cláusula, " es inexistente y con ello no susceptible de ser
convalidado con posterioridad, a tenor del </b></span><a href="https://www.blogger.com/null" title="enlace"><span class="MsoSubtleEmphasis"><b>artículo 1310 del Código Civil (LA LEY 1/1889)</b></span></a><span class="MsoSubtleEmphasis"><b> , ya que
conforme doctrina jurisprudencial que citada la confirmación sólo opera respecto
a negocios jurídicos cuyo vicio no impide su existencia y la convalidación
tiende a sanearlos con efectos retroactivos" .</b></span><span class="MsoSubtleEmphasis"><o:p></o:p></span></i></div>
<div class="MsoNormal" style="background: white; line-height: 15.0pt; margin-bottom: 9.0pt; margin-left: 0cm; margin-right: 0cm; margin-top: 6.0pt; text-align: justify; text-indent: 35.4pt;">
<span class="MsoSubtleEmphasis"><i>No obstante se podría objetar a lo anterior
que no se pretende que se dé validez a la clausula suelo contenida en
anteriores contratos, pero además de lo ya argumentado en relación a la
circunstancia relativa a que parece querer decirse <b>por la parte recurrente que con la novación se sanan los motivos de
nulidad de cláusulas anteriores, resulta que el artículo 1208 del mismo cuerpo
legal que venimos citando, refiere que la novación es nula si lo fue también la
obligación primitiva</b>, cual es el caso, lo que traducido quiere decir que
precisamente la nulidad de la cláusula suelo primeramente pactada determina la
nulidad de la cláusula que pretendidamente la dejaba sin efecto.<o:p></o:p></i></span></div>
<div class="MsoListParagraphCxSpLast" style="mso-list: l0 level1 lfo1; text-align: justify; text-indent: -18.0pt;">
<span style="font-family: "times new roman" , serif; line-height: 115%;"><i>
</i></span></div>
<div class="MsoNormal" style="background: white; line-height: 15.0pt; margin-bottom: 9.0pt; margin-left: 0cm; margin-right: 0cm; margin-top: 6.0pt; text-align: justify; text-indent: 35.4pt;">
<span class="MsoSubtleEmphasis"><i>En suma y por lo advertido, el recurso se va
a desestimar su integridad…”</i><span style="font-size: 13pt;"><o:p></o:p></span></span></div>
<div class="MsoListParagraphCxSpLast" style="mso-list: l0 level1 lfo1; text-align: justify; text-indent: -18.0pt;">
<span style="font-family: "times new roman" , serif; line-height: 115%;"><span style="line-height: 115%;"><br /></span></span></div>
<div class="MsoListParagraphCxSpLast" style="mso-list: l0 level1 lfo1; text-align: justify; text-indent: -18.0pt;">
<span style="font-family: "times new roman" , serif; line-height: 115%;"><i> </i><u><b>Conclusión: Los documentos privados, firmados con posterioridad a la firma de la Escritura de préstamo hipotecario en la que viene inserta la cláusula suelo, carecen de validez si la cláusula suelo de origen no supera el doble control de transparencia.</b></u></span></div>
<div class="MsoListParagraphCxSpLast" style="mso-list: l0 level1 lfo1; text-align: justify; text-indent: -18.0pt;">
<br /></div>
<div class="MsoListParagraphCxSpLast" style="mso-list: l0 level1 lfo1; text-align: justify; text-indent: -18.0pt;">
<span style="font-family: "times new roman" , serif;"><b><u> </u> Una cláusula declarada nula de forma radical no puede producir efectos. Tampoco se puede moderar ni modificar los efectos de una cláusula suelo. Todo ello, en base a la normativa y jurisprudencia citada en la presente entrada y en aplicación de la <u>doctrina de la propagación de la ineficacia jurídica.</u></b></span></div>
<div class="MsoListParagraphCxSpLast" style="mso-list: l0 level1 lfo1; text-align: justify; text-indent: -18.0pt;">
<span style="font-family: "times new roman" , serif; line-height: 115%;"><i><br /></i></span></div>
<div class="MsoListParagraphCxSpLast" style="mso-list: l0 level1 lfo1; text-align: justify; text-indent: -18.0pt;">
<span style="font-family: "times new roman" , serif; line-height: 115%;"><i><br /></i></span></div>
<div class="MsoListParagraphCxSpLast" style="mso-list: l0 level1 lfo1; text-align: justify; text-indent: -18.0pt;">
<span style="font-family: "times new roman" , serif; line-height: 115%;"><i><br /></i></span></div>
<div class="MsoListParagraphCxSpLast" style="mso-list: l0 level1 lfo1; text-align: justify; text-indent: -18.0pt;">
<span style="font-family: "times new roman" , serif; line-height: 115%;"><i> </i></span></div>
<div class="MsoListParagraphCxSpLast" style="mso-list: l0 level1 lfo1; text-align: justify; text-indent: -18.0pt;">
<span style="font-family: "times new roman" , serif; line-height: 115%;"><i><br /></i></span></div>
<div class="MsoListParagraphCxSpLast" style="mso-list: l0 level1 lfo1; text-align: justify; text-indent: -18.0pt;">
<div style="text-align: center; text-indent: 0px;">
<span lang="ES-TRAD" style="font-family: "comic sans ms";"><strong>Aitor Martín Ferreira. Abogado de Salamanca.</strong></span><strong style="font-family: "comic sans ms";"> </strong></div>
<span style="font-family: "times new roman" , "serif"; font-size: 13.0pt; line-height: 115%;"></span><br />
<div style="text-align: center; text-indent: 0px;">
<strong><span style="font-family: "comic sans ms";"><a href="http://www.aitormartinabogado.com/">www.aitormartinabogado.com</a></span></strong><br />
<span style="font-family: comic sans ms;"><b>Síguenos en Facebook: www.facebook.com/AitorMFAbogado/</b></span><br />
<span style="font-family: comic sans ms;"><b><br /></b></span></div>
</div>
<div class="MsoListParagraphCxSpLast" style="mso-list: l0 level1 lfo1; text-align: justify; text-indent: -18.0pt;">
<span style="font-family: "times new roman" , "serif"; font-size: 13.0pt; line-height: 115%;"><i><br /></i></span></div>
<div class="MsoListParagraphCxSpLast" style="mso-list: l0 level1 lfo1; text-align: justify; text-indent: -18.0pt;">
<span style="font-family: "times new roman" , "serif"; font-size: 13.0pt; line-height: 115%;"><i><br /></i></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<b><u><br /></u></b></div>
<div style="text-align: justify;">
<b><u><br /></u></b></div>
Aitor Martín Ferreira Abogadohttp://www.blogger.com/profile/09800220441605685926noreply@blogger.com1tag:blogger.com,1999:blog-4750737495073751676.post-3361723851266849002016-12-13T17:23:00.002+01:002016-12-21T10:37:32.186+01:00Cláusula suelo: El Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) resolverá sobre la retroactividad el 21 de diciembre de 2.016.<div style="text-align: justify;">
<div style="text-align: center;">
<div style="text-align: justify;">
<span lang="ES-TRAD" style="font-family: "comic sans ms";"> El<strong> </strong>próximo 21 de diciembre de 2.016, a las 09.30 horas; está previsto que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) se pronuncie sobre las cuestiones prejudiciales planteadas por diversos Juzgados nacionales, entre ellos, el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Granada, pionero en relación al asunto C-154/15, al que posteriormente se han sumado otros Juzgados y Audiencias Provinciales.</span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span lang="ES-TRAD" style="font-family: "comic sans ms";"><br /></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span lang="ES-TRAD" style="font-family: "comic sans ms";"> En relación a esta controversia, la Comisión Europea se mostró contraria en su informe de alegaciones, de fecha 13 de julio de 2.015, al criterio establecido por el Alto Tribunal en la ya célebre <b><u>Sentencia del Tribunal Supremo nº 241/2013</u></b>, de fecha 9 de mayo de 2.013, en relación con su posterior <u><b>STS nº 139/2015</b></u>; al limitar los efectos retroactivos, en lo que a la devolución de las cantidades se refiere a fecha de su primera sentencia. </span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span lang="ES-TRAD" style="font-family: "comic sans ms";"><b><u><br /></u></b></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span lang="ES-TRAD" style="font-family: "comic sans ms";"><b> </b>En relación a esta cuestión, resulta ilustrativo el siguiente extracto de la</span><span lang="ES-TRAD" style="font-family: "times new roman" , serif; font-size: 13pt; text-indent: 35.4pt;"> <b><u>Sentencia
del Tribunal Supremo nº 139/2015, FJ 10º</u></b>: “...</span><i style="text-indent: 35.4pt;"><span style="font-family: "times new roman" , serif; font-size: 13pt;">Una vez expuesta la decisión de la Sala y diseccionada su motivación, se
puede concluir que <b><span style="background: #EDEDED; mso-bidi-font-style: italic;">a partir de la fecha de
publicación de la sentencia del pleno del 9 mayo 2013 no es posible ya la
alegación de buena fe por los círculos interesados, pues esta sentencia abre
los ojos y las mentes de las partes contratantes</span></b><span style="background: #EDEDED; mso-bidi-font-style: italic;">, pudiendo éstas indagar
y esclarecer si las cláusulas suelo insertas en contratos de préstamo con tipo
de interés variable, en principio lícitas, carecen de transparencia, no por
oscuridad interna, sino por insuficiencia de información, en los términos
indicados en el parágrafo 225 de la sentencia..."</span></span></i></div>
<div style="text-align: justify;">
<i style="text-indent: 35.4pt;"><span style="font-family: "times new roman" , serif; font-size: 13pt;"><span style="background: #EDEDED; mso-bidi-font-style: italic;"><br /></span></span></i></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="text-indent: 35.4pt;"><span style="font-family: "times new roman" , serif; font-size: 13pt;"><span style="background: rgb(237 , 237 , 237); font-family: "times new roman" , serif; font-size: 13pt;"><i> </i>Con fecha posterior, concretamente el 13 de julio de 2.016, el abogado general del TJUE <b>Paolo Mengozzi</b>, consideró en su dictamen de alegaciones que la nulidad de las cláusulas suelo es compatible con el derecho comunitario y se justifica por las <i><b>"repercusiones macro económicas</b></i>." Lo que supuso un jarro de agua fría para todos los perjudicados por la aplicación de estas cláusulas abusivas.</span></span></span><br />
<span style="text-indent: 35.4pt;"><span style="font-family: "times new roman" , serif; font-size: 13pt;"><span style="background: rgb(237 , 237 , 237); font-family: "times new roman" , serif; font-size: 13pt;"><br /></span></span></span>
<span style="text-indent: 35.4pt;"><span style="font-family: "times new roman" , serif; font-size: 13pt;"><span style="background: rgb(237 , 237 , 237); font-family: "times new roman" , serif; font-size: 13pt;"> A mayor abundamiento, y desde un punto de vista meramente jurídico, dicha conclusión por parte de Paolo Mengozzi, dejando al margen los intereses de la banca, supone una aberración jurídica que contraviene frontalmente la normativa nacional, concretamente el artículo 1.303 del Código Civil, así como </span></span></span><span style="background-color: white; font-family: sans-serif; font-size: 14px;">El </span><a href="http://noticias.juridicas.com/base_datos/Admin/rdleg1-2007.l2t2.html#cpa83" style="background: rgb(255, 255, 255); box-sizing: border-box; font-family: sans-serif; font-size: 14px; text-align: start; text-decoration: none;" target="_blank"><span style="box-sizing: border-box;"><span style="color: black;">art. 83</span></span></a><span style="background-color: white; font-family: sans-serif; font-size: 14px;"> del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, establece que “<b style="font-style: italic;">serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas." </b>Todo ello, sin perjuicio de</span><span style="background-color: #ededed; font-family: "times new roman" , serif; font-size: 13pt; text-indent: 35.4pt;"> la Directiva 93/13/CEE.</span><br />
<span style="background-color: #ededed; font-family: "times new roman" , serif; font-size: 13pt; text-indent: 35.4pt;"><br /></span>
<span style="background-color: #ededed; font-family: "times new roman" , serif; font-size: 13pt; text-indent: 35.4pt;"> A pesar de que el TJUE acostumbra a seguir los dictámenes de los abogados generales, que no son vinculantes, en un 67% de los casos, según un estudio realizado por la Universidad de Cambridge. Inglaterra. Deberemos esperar hasta el próximo 21 de diciembre, para conocer el desenlace de una controversia que ya se prolonga demasiado en el tiempo.</span><br />
<br />
<b><u>ACTUALIZADO a fecha 21 de diciembre de 2.016</u></b>: <strong style="background-color: black; color: white; font-family: Verdana, Arial, Helvetica, sans-serif; font-size: 14px; text-align: left;"><u>El Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) condena a la BANCA por la aplicación de las cláusulas suelo a devolver TODAS las cantidades con efecto retroactivo y no desde fecha 9 de mayo de 2.013.</u></strong></div>
<span lang="ES-TRAD" style="font-family: "comic sans ms";"><strong><br /></strong></span>
<span lang="ES-TRAD" style="font-family: "comic sans ms";"><strong><br /></strong></span>
<span lang="ES-TRAD" style="font-family: "comic sans ms";"><strong>Aitor Martín Ferreira. Abogado de Salamanca</strong></span></div>
<div style="text-align: center;">
<strong><span style="font-family: "comic sans ms";"><a href="http://www.aitormartinabogado.com/">www.aitormartinabogado.com</a></span></strong><br />
<div>
<strong><br /></strong></div>
</div>
</div>
Aitor Martín Ferreira Abogadohttp://www.blogger.com/profile/09800220441605685926noreply@blogger.com0tag:blogger.com,1999:blog-4750737495073751676.post-70259928036687191802016-08-29T20:04:00.002+02:002018-02-11T11:45:08.131+01:00Cláusulas suelo. Nota de prensa en el periódico La Gaceta Regional de Salamanca. Edición del viernes 8 de julio de 2.016<div style="text-align: justify;">
El periódico La GACETA Regional de Salamanca, se hace eco de dos de los logros más recientes conseguidos por este Despacho profesional de abogados. En su edición de viernes, 9 de julio de 2.016.</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
El primero de ellos, en el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Salamanca, en el que, la Juez, entendemos que con buen criterio, aplica el artículo 1.303 del Código Civil condenando a la entidad financiera a devolver las cantidades con efecto retroactivo, <i>ab initio</i>, y sin limitación temporal. Desmarcándose, de este modo, de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, por todas STS 139/2015.</div>
<br />
<div style="text-align: justify;">
El segundo caso, se trata de la meritada Sentencia de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Salamanca, nº 291/2016, de fecha 15 de junio de 2.016, firme y que sienta doctrina en la provincia de Salamanca. En el fallo de la misma, los magistrados dejan en suspenso la ejecución de Sentencia, tanto en cuanto no se pronuncie el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, sobre los efectos de la retroactividad de una cláusula declarada abusiva. Acogiendo, el fallo, llegado el momento.</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
En este supuesto, la Ilustrísima Audiencia redactó el fallo de la siguiente forma:</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
<i>"...condenamos a la entidad demandada a que reintegre a la parte actora las cantidades que se hubieran podido cobrar en exceso durante la aplicación de esta cláusula suelo <b>desde el inicio del contrato y durante la tramitación del procedimiento hasta su conclusión, o bien desde la fecha del 9 de mayo de 2.013</b>, cuantía cuya determinación se llevará a cabo en ejecución de sentencia, <b><u>según lo que se determine por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en la cuestión prejudicial pendiente sobre el particular,</u></b> a cuyo efecto se acuerda la suspensión de dicho proceso de ejecución de sentencia hasta la resolución de referida cuestión prejudicial..."</i><br />
<i><br /></i>
<i> </i>De igual forma, venimos a informar que, en ambos casos, la entidad financiera condenada fue CAJA ESPAÑA/DUERO (BANCO CEISS)<i>. </i><br />
<br />
Ambas sentencias se encuentran a disposición de los interesados en la página web: <b><u>www.aitormartinabogado.com </u></b><br />
<i><br /></i></div>
<div style="text-align: justify;">
<i><br /></i></div>
<div style="text-align: justify;">
Adjuntamos la nota de prensa, para facilidad de los lectores e interesados:</div>
<div style="text-align: justify;">
<i><br /></i></div>
<div class="separator" style="clear: both; text-align: center;">
<a href="https://blogger.googleusercontent.com/img/b/R29vZ2xl/AVvXsEhnQbQa-MSdui_HwQNHiCLGI1p9NQVQ4ylg98oe7PuAVKEyXqmes5Z26sWNL2lVLPSJZq7RdDSsmRS2iqE2ulGI3Ed4gc8Y-az7ChHXCnNsZBdTt9g9xukFOnw1c0q6DD8QX4ZsmKqLscI/s1600/Noticia+9+de+julio+de+2.016+cl%25C3%25A1usula+suelo+la+Gaceta.jpg" imageanchor="1" style="margin-left: 1em; margin-right: 1em;"><img border="0" height="640" src="https://blogger.googleusercontent.com/img/b/R29vZ2xl/AVvXsEhnQbQa-MSdui_HwQNHiCLGI1p9NQVQ4ylg98oe7PuAVKEyXqmes5Z26sWNL2lVLPSJZq7RdDSsmRS2iqE2ulGI3Ed4gc8Y-az7ChHXCnNsZBdTt9g9xukFOnw1c0q6DD8QX4ZsmKqLscI/s640/Noticia+9+de+julio+de+2.016+cl%25C3%25A1usula+suelo+la+Gaceta.jpg" width="448" /></a></div>
<div style="text-align: justify;">
<i><br /></i>
<i><br /></i>
<br />
<div style="text-align: center;">
<span lang="ES-TRAD" style="font-family: "comic sans ms";"><strong>Aitor Martín Ferreira. Abogado de Salamanca</strong></span></div>
<div style="text-align: center;">
<strong><span style="font-family: "comic sans ms";"><a href="http://www.aitormartinabogado.com/">www.aitormartinabogado.com</a></span></strong><br />
<b style="font-family: "comic sans ms";">Síguenos en Facebook: www.facebook.com/AitorMFAbogado/</b></div>
</div>
<br />
<br />Aitor Martín Ferreira Abogadohttp://www.blogger.com/profile/09800220441605685926noreply@blogger.com0tag:blogger.com,1999:blog-4750737495073751676.post-40848631514301438622015-11-07T12:30:00.003+01:002015-11-07T12:33:28.254+01:00Las hipotecas MULTIDIVISA, otro producto tóxico y complejo de la banca.<div style="text-align: justify;">
Nuevamente, la banca ha ideado un producto complejo, tóxico y perjudicial para el cliente que tiene contratado este tipo de hipotecas.</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
De forma sucinta, este producto hipotecario complejo, como así lo ha denominado la reciente <b>Sentencia del Tribunal Supremo de junio del 2.015</b>, consiste en dar la posibilidad al cliente que lo ha contratado de transformar el capital del préstamo en euros (divisa nacional) en otra divisa diferente (extranjera), habitualmente en yenes. </div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
Como en otras ocasiones, véase participaciones preferentes y/o obligaciones subordinadas, la entidad no informó al cliente, en la forma debida, del riesgo que supondría este tipo de productos si la divisa extranjera se apreciaba, en comparación con el euro. Pues pudiera darse la circunstancia, como finalmente así ha sido, de que el capital inicialmente solicitado se incrementara por este extremo y no solo los intereses de la cuota mensual que correspondiese, como informó en su día el empleado de la banca. Esta circunstancia ha supuesto la fatal paradoja de que un consumidor, después de años abonando las cuotas del préstamo hipotecario, se encontrara que el capital pendiente de pago era mayor al capital solicitado en el inicial momento, cuando le concedieron el referido préstamo.</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
En la documentación comercial que los bancos facilitaron entonces a los clientes, se obviaron los riesgos potenciales de este tipo de productos, resaltanto y potenciando los supuestos beneficios que pudiera conllevar la contratación de este tipo de hipotecas multidivisa en comparación con las hipotecas convencionales.</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
Se calcula, mediante diferentes estimaciones, que en España existen actualmente más de 70.000 familias afectadas por este tipo de productos financieros.</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
Hasta la fecha, la Jurisprudencia existente en los Juzgados españoles ha sido escasa y errática, pues los Juzgados no se han puesto de acuerdo a la hora de anular está cláusula multidivsa o anular el préstamo hipotecario como tal, lo que supondría una nueva paradoja, la del cliente que vería estimar sus pretensiones con resultado nefasto, y necesariamente, con un perjuicio mayor, el de reintegrar la cantidad inicialmente solicitada de préstamo con los intereses legales correspondientes, lo que, en la mayoría de los casos le resultaría al cliente perjudicado de toda imposibilidad.</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
Afortunadamente, las últimas Sentencias, dan lugar al optimismo e ilusión de los perjudicados, toda vez que están condenando a las entidades a la nulidad parcial, solo de la cláusula multidivisa, obligando al recálculo de las cuotas, expresado, únicamente en euros, lo que puede suponer una hipoteca media una diferencia que supere los 40.000 euros.</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
De las Sentencias pioneras, cabe destacar la <b>Sentencia de la Audiencia Provincial de Toledo, nº 130 de fecha 29 de julio del año 2.014.</b> Más reciente, y relevante, es la <b>Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, de fecha 22 de julio del año 2.015</b>, quien procede a la anulación parcial de la Escritura, en lo que atañe a la cláusula multidivisa, Sentencia posterior a la Sentencia del Tribunal Supremo de junio de 2.015.</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
Se hace necesario reproducir algunos extractos de la meritada <b><u>SAP Madrid, nº 93/2015, de fecha 22 de julio del año en curso:</u></b></div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
<i><span style="font-size: x-small;"> SEGUNDO .- Naturaleza y características de la hipoteca multidivisa
La problemática de las llamadas "hipotecas multidivisa" <b><u>ha sido abordada por la muy reciente STS
de 30 de junio de 2015</u></b>, recurso num. 2780/2013 , Ponente Rafael Sarazá Jimena, que resuelve Recurso de
Casación frente a la sentencia dictada por la Sección 19 de la AP Madrid, de 17 de julio de 2013 , que estimaba
el recurso presentado por KUTXABANK contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia num.
97 de Madrid en Procedimiento Ordinario 304/2012, que revocaba la sentencia apelada y desestimaba la
demanda. </span></i></div>
<div style="text-align: justify;">
<i><span style="font-size: x-small;"><br /></span></i></div>
<div style="text-align: justify;">
<i><span style="font-size: x-small;"> La Audiencia en su resolución consideró que se había incumplido el deber de información previo a la
suscripción del contrato. Afirma también que el incumplimiento de la normativa administrativa relativa a ese
deber de información no puede producir por sí mismo la nulidad del contrato, aunque tiene trascendencia
para determinar si el cliente, en función de su preparación financiera, nivel de formación y experiencia, era
plenamente consciente de las obligaciones y riesgos que asumía y, en definitiva, <b>si pudo incurrir en un error
grave y esencial sobre lo que contrataba y sobre sus condiciones</b>. Y concluye que el perfil del contratante
no permite atribuir el error a defectuosa información, cuando pudo y debió, ampliar la que se le ofrecía de
no estimarla suficiente, o negarse al contrato mismo; dado el perfil de los demandantes (ejecutiva y abogado
especialista en Derecho bancario e hipotecas multidivisa, administrador de varias sociedades, y que solicitó
en varias ocasiones el cambio de divisas en el préstamo), no consideró que hubiera concurrido un error
4
excusable que viciara el consentimiento. Por ello revocó la sentencia y desestimó la demanda, excepto en el
extremo a que se refería el allanamiento parcial de Kutxabank.
La sentencia del Pleno del Tribunal Supremo comienza por establecer el marco general de la naturaleza
y características de las "hipotecas multidivisa" en los siguientes términos:
" </span></i></div>
<div style="text-align: justify;">
<i><span style="font-size: x-small;"><br /></span></i></div>
<div style="text-align: justify;">
<i><span style="font-size: x-small;"> 3.- L<b>o que se ha venido en llamar coloquialmente "hipoteca multidivisa" es un préstamo con garantía
hipotecaria, a interés variable, en el que la moneda en la que se referencia la entrega del capital y las cuotas
periódicas de amortización es una divisa, entre varias posibles, a elección del prestatario, y en el que el índice
de referencia sobre el que se aplica el diferencial para determinar el tipo de interés aplicable en cada periodo
suele ser distinto del Euribor, en concreto suele ser el Libor (London Interbank Offerd Rate, esto es, tasa de
interés interbancaria del mercado de Londres).</b>
El atractivo de este tipo de instrumento financiero radica en utilizar como referencia una divisa de un
país en el que los tipos de interés son más bajos que los de los países que tienen como moneda el euro, unido
a la posibilidad de cambiar de moneda si la tomada como referencia altera su relación con el euro en perjuicio
del prestatario. Las divisas en las que con más frecuencia se han concertado estos instrumentos financieros
son el yen japonés y el franco suizo. Como se ha dicho, con frecuencia se preveía la posibilidad de cambiar
de una a otra divisa, e incluso al euro, como ocurría en el préstamo objeto de este recurso. </span></i></div>
<div style="text-align: justify;">
<i><span style="font-size: x-small;"><br /></span></i></div>
<div style="text-align: justify;">
<i><span style="font-size: x-small;"> 4<b>.- Los riesgos de este instrumento financiero exceden a los propios de los préstamos hipotecarios a
interés variable solicitados en euros. Al riesgo de variación del tipo de interés se añade el riesgo de fluctuación
de la moneda. Pero, además, este riesgo de fluctuación de la moneda no incide exclusivamente en que el
importe en euros de la cuota de amortización periódica, comprensiva de capital e intereses, pueda variar al
alza si la divisa elegida se aprecia frente al euro. </b>El empleo de una divisa como el yen o el franco suizo no es
solo una referencia para fijar el importe en euros de cada cuota de amortización, de modo que si esa divisa se
deprecia, el importe en euros será menor, y si se aprecia, será mayor. El tipo de cambio de la divisa elegida se
aplica, además de para el importe en euros de las cuotas periódicas, para fijar el importe en euros del capital
pendiente de amortización, de modo que la fluctuación de la divisa supone un recálculo constante del capital
prestado. Ello determina que pese a haber ido abonando las cuotas de amortización periódica, comprensivas
de amortización del capital prestado y de pago de los intereses devengados desde la anterior amortización,
puede ocurrir que pasados varios años, si la divisa se ha apreciado frente al euro, el prestatario no solo tenga
que pagar cuotas de mayor importe en euros sino que además adeude al prestamista un capital en euros
mayor que el que le fue entregado al concertar el préstamo.
Esta modalidad de préstamo utilizado para la financiación de la adquisición de un activo que se hipoteca
en garantía del prestamista, supone una dificultad añadida para que el cliente se haga una idea cabal de la
correlación entre el activo financiado y el pasivo que lo financia, pues a la posible fluctuación del valor del
activo adquirido se añade la fluctuación del pasivo contraído para adquirirlo, no solo por la variabilidad del
interés, ligada a un índice de referencia inusual, el Libor, sino por las fluctuaciones de las divisas , de modo
que, en los últimos años, mientras que el valor de los inmuebles adquiridos en España ha sufrido una fuerte
depreciación, las divisas más utilizadas en estas "hipotecas multidivisa" se han apreciado, por lo que los
prestamistas deben abonar cuotas más elevadas y en muchos casos deben ahora una cantidad en euros
mayor que cuando suscribieron el préstamo hipotecario, absolutamente desproporcionada respecto del valor
del inmueble que financiaron mediante la suscripción de este tipo de préstamos. </span></i></div>
<div style="text-align: justify;">
<i><span style="font-size: x-small;"><br /></span></i></div>
<div style="text-align: justify;">
<i><span style="font-size: x-small;"> 5.- En una fecha posterior a la celebración del contrato objeto del litigio fue dictada la Directiva 2014/17/
UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de febrero de 2014, sobre contratos de crédito celebrados
con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial, cuyo plazo de transposición aún no ha
transcurrido, por lo que no es aplicable para la resolución de este recurso.
Como justificación de dicha norma, el considerando cuarto de la Directiva hace referencia a los
problemas existentes « en relación con la irresponsabilidad en la concesión y contratación de préstamos, así
como con el margen potencial de comportamiento irresponsable entre los participantes en el mercado », así
como que « algunos de los problemas observados se derivaban de los créditos suscritos en moneda extranjera
por los consumidores, en razón del tipo de interés ventajoso ofrecido, sin una información o comprensión
adecuada del riesgo de tipo de cambio que conllevaban» En el considerando trigésimo, la Directiva añade
que « [d]ebido a los importantes riesgos ligados a los empréstitos en moneda extranjera, resulta necesario
establecer medidas para garantizar que los consumidores sean conscientes de los riesgos que asumen y que
tengan la posibilidad de limitar su exposición al riesgo de tipo de cambio durante el período de vigencia del
crédito. El riesgo podría limitarse otorgando al consumidor el derecho a convertir la moneda del contrato de
5
crédito, o bien mediante otros procedimientos. Entre tales procedimientos cabría, por ejemplo, incluir límites
máximos o advertencias de riesgo, en caso de que las mismas sean suficientes para limitar el riesgo de tipo
de cambio».
En los arts. 13.f y 23 se contienen previsiones específicas para estos préstamos en moneda extranjera,
que son sometidos a importantes limitaciones para reducir el riesgo de cambio de divisa que supone para
los prestatarios, y a obligaciones reforzadas de información sobre los riesgos para las entidades que los
comercialicen.</span></i></div>
<div style="text-align: justify;">
<i><span style="font-size: x-small;"><br /></span></i></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-size: x-small;"><i> <b>TERCERO.- Normativa aplicable
En el supuesto que se somete a esta alzada invocan los demandantes como fundamento de su alegada
falta de información, la Ley del Mercado de Valores y la normativa MIFID</b>, y el incumplimiento que de dicha
regulación achacan a la contraparte.
En la determinación de la normativa aplicable a este tipo de negocio jurídico "hipoteca multidivisa"
para establecer cuáles eran las obligaciones de información que incumbían a la entidad prestamista, la citada
STS de 30 de junio de 2015 , expresa:
" 6.- La Sala considera que la "hipoteca multidivisa" es, en tanto que préstamo, un instrumento
financiero. Es, además, un instrumento financiero derivado por cuanto que la cuantificación de la obligación
de una de las partes del contrato (el pago de las cuotas de amortización del préstamo y el cálculo del capital
pendiente de amortizar) depende de la cuantía que alcance otro valor distinto, denominado activo subyacente,
que en este caso es una divisa extranjera. En tanto que instrumento financiero derivado relacionado con
divisas, está incluido en el ámbito de la Ley del Mercado de Valores de acuerdo con lo previsto en el art. 2.2
de dicha ley . Y es un instrumento financiero complejo en virtud de lo dispuesto en el art. 79.bis.8 de la Ley
del Mercado de Valores , en relación al art. 2.2 de dicha ley .
La consecuencia de lo expresado es que la entidad prestamista está obligada a cumplir los deberes de
información que le impone la citada Ley del Mercado de Valores, en la redacción vigente tras las modificaciones
introducidas por la Ley núm. 47/2007, de 19 de diciembre, que traspuso la Directiva 2004/39/CE, de 21 de
abril, MiFID (Markets in Financial Instruments Directive), desarrollada por el Real Decreto 217/2008, de 15 de
febrero, y, en concreto, los del art. 79.bis de la Ley del Mercado de Valores y el citado Real Decreto."
Cierto es que el contrato objeto de este pleito es anterior a la normativa MIFID, al ser previo a la fecha
de 1 de noviembre de 2007, pero ello no exime a la demandada de ofrecer al cliente la información precisa
para que comprenda el alcance del producto que ha de contratar y asegurarse de que lo ha entendido con la
suficiente claridad con carácter previo a contratar el producto, en base al contenido de los artículos 79 de la
Ley 24/1988 de 28 de julio , antes de su modificación, según el cual "Toda persona o entidad que actúe en un
mercado de valores, tanto recibiendo o ejecutando órdenes </i></span><i><span style="font-size: x-small;">como asesorando sobre inversiones en valores,
deberá dar absoluta prioridad al interés de su cliente.</span></i></div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
<b> </b><i><span style="font-size: x-small;"><b>Como declara el Tribunal Supremo núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , que invoca la citada
de 30 de junio de 2015, "estos deberes de información responden a un principio general: todo cliente debe
ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación
especulativa de que se trate. Este principio general es una consecuencia del deber general de actuar conforme
a las exigencias de la buena fe, que se contiene en el art. 7 del Código Civil y en el Derecho de contratos de
nuestro entorno económico y cultural, en concreto en el art. 1:201 de los Principios de Derecho Europeo de
Contratos. Este genérico deber de negociar de buena fe conlleva el más concreto de valorar los conocimientos
y la experiencia en materia financiera del cliente, para precisar qué tipo de información ha de proporcionársele
en relación con el producto de que se trata, y en su caso emitir un juicio de conveniencia o de idoneidad, y,
hecho lo anterior, proporcionar al cliente información acerca de los aspectos fundamentales del negocio, entre
los que se encuentran los concretos riesgos que comporta el instrumento financiero que se pretende contratar."
Conforme a lo expresado, la entidad prestamista está obligada a cumplir los deberes de información.
Y este es precisamente uno de los principales hechos controvertidos en este procedimiento, el referido a la
información proporcionada por la demandada sobre el producto contratado, lo que debemos examinar en una
doble vertiente: cuál era la información exigible y cuál la facilitada..</b>."</span></i></div>
<br />
Visto lo cual, empieza otra batalla en los Juzgados de España.<br />
<br />
<br />
<div style="text-align: center;">
<span lang="ES-TRAD" style="font-family: "comic sans ms";"><strong>Aitor Martín Ferreira. Abogado de Salamanca</strong></span></div>
<div style="text-align: center;">
<strong><span style="font-family: "comic sans ms";"><a href="http://www.aitormartinabogado.com/">www.aitormartinabogado.com</a></span></strong></div>
<br />
<div style="background-color: #d9e0a8; color: #383c16; font-family: Arial, Helvetica, sans-serif; font-size: 12px;">
<br /></div>
Aitor Martín Ferreira Abogadohttp://www.blogger.com/profile/09800220441605685926noreply@blogger.com0tag:blogger.com,1999:blog-4750737495073751676.post-71849492607419726552015-11-07T11:53:00.001+01:002015-11-07T11:54:51.234+01:00Cláusulas suelo: Práctica en los Juzgados de Salamanca II.<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: "times" , "times new roman" , serif;"> Hace prácticamente dos años, escribí una entrada con un título idéntico a la que hoy nos ocupa. Desde entonces, ha llovido mucho, tanto en los juzgados de Salamanca como en el resto de los juzgados del territorio nacional, por lo que se hace necesario actualizar y refrescar esa primera entrada.</span><br />
<span style="font-family: "times" , "times new roman" , serif;"><br /></span>
<span style="font-family: "times" , "times new roman" , serif;">Algunos de los cambios más relevantes desde entonces, han sido los siguientes:</span><br />
<span style="font-family: "times" , "times new roman" , serif;"><br /></span>
<span style="font-family: "times" , "times new roman" , serif;">1. <b>La competencia objetiva ya no corresponde en exclusiva al Juzgado de lo Mercantil, sino a los Juzgados de lo Civil</b>, <b>de acuerdo al turno de reparto.</b></span><br />
<span style="font-family: "times" , "times new roman" , serif;"><br /></span>
<span style="font-family: "times" , "times new roman" , serif;"><span style="line-height: 115%;"> En este sentido, el art. 86.ter.2.d) LOPJ determina la competencia objetiva y funcional
de los Juzgados de lo Mercantil, para conocer en primera instancia de las
reclamaciones en materia de condiciones generales de contratación. <b>Sin embargo, nos encontramos en este caso
ante un CONTROL DE CONTENIDO de la cláusula suelo, para analizar si la misma es
abusiva, correspondiendo la competencia objetiva a los Juzgados de Primera
Instancia</b>, </span><span style="line-height: 115%;">supuesto distinto al control de transparencia a
efectos de incorporación de la cláusula al contrato, que sí </span><span class="MsoSubtleEmphasis"><span style="line-height: 115%;">sería competencia del Juzgado de lo Mercantil. </span></span><b><span style="line-height: 115%;">(Sentencia de la</span></b><span style="line-height: 115%;"> <b>Audiencia Provincial de Lleida, Sección
2ª, Sentencia 400/2014 de 25 Sep. 2014, Rec. 667/2013; Sentencia de la Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección
1ª, Sentencia 222/2014 de 13 Oct. 2014, Rec. 150/2014 y más recientemente
nuestra Audiencia Provincial de Salamanca.)</b></span></span><br />
<span style="font-family: "times" , "times new roman" , serif;"><br /></span>
<span style="font-family: "times" , "times new roman" , serif;"> Esta medida tiene una consecuencia positiva, la de acelerar los plazos iniciales en lo que a la resolución de un procedimiento judicial se refiere, si bien, también conlleva una consecuencia negativa implícita, la menor especialidad de los Juzgados de lo Civil, que con el transcurso del tiempo se irá viendo mitigada, a raíz de ir conociendo y resolviendo procedimientos análogos sobre la misma materia. Los jueces adquirirán una experiencia de la que carecen en un momento inicial. </span><br />
<span style="font-family: "times" , "times new roman" , serif;"><br /></span>
<span style="font-family: "times" , "times new roman" , serif;"> En cuanto a la consecuencia positiva, la reducción de los plazos de resolución del procedimiento judicial, valga como ejemplo la práctica de los Juzgados de Salamanca. Ahora son ocho los juzgados que entran a conocer este tipo de procedimientos y no uno, como estaba establecido en un primer momento, lo que, por fuerza supone una reducción importante de los referidos plazos, del que se verán beneficiados los consumidores perjudicados.</span><br />
<span style="font-family: "times" , "times new roman" , serif;"><br /></span>
<span style="font-family: "times" , "times new roman" , serif;"><br /></span>
<b><span style="font-family: "times" , "times new roman" , serif;">2. La aplicación del efecto retroactivo en el reintegro de cantidades, desde fecha 9 de mayo de 2.013.</span></b><br />
<span style="font-family: "times" , "times new roman" , serif;"><br /></span>
<span style="font-family: "times" , "times new roman" , serif;"> La reciente <b>Sentencia del Tribunal Supremo nº 139, de fecha 25 de marzo de 2.015</b>, ha unificado y casado la Jurisprudencia sobre la interpretación dispar que venían realizando las Audiencias Provinciales, hasta entonces, en lo que a la interpretación de la retroactividad de las cantidades se refiere. De forma breve, hasta la fecha, había dos corrientes, la que entendía que cabía una retroactividad ilimitada, desde el momento de la firma de la Escritura de préstamo hipotecario, y aquella corriente interpretativa que limitaba la retroactividad a fecha 9 de mayo del 2.013, o bien, a fecha de interposición de la demanda.</span><br />
<span style="font-family: "times" , "times new roman" , serif;"><br /></span>
<span style="font-family: "times" , "times new roman" , serif;"> Finalmente, el criterio del Alto Tribunal, a espera de que se pronuncie el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, ha sido el de limitar la retroactividad, desde fecha 9 de mayo de 2.013.</span><br />
<span style="font-family: "times" , "times new roman" , serif;"><br /></span>
<span style="font-family: "times" , "times new roman" , serif;">Se hace necesario hacer dos puntualizaciones sobre esta Sentencia:</span><br />
<span style="font-family: "times" , "times new roman" , serif;"><br /></span>
<span style="font-family: "times" , "times new roman" , serif;"> 1. El voto particular <b style="text-indent: 35.45pt;">que formula el Excmo. Sr. Magistrado don
Francisco Javier Orduña Moreno y al que se adhiere el Excmo. Sr. Magistrado don
Xavier O´Callaghan Muñoz </b><span style="text-indent: 35.45pt;">manifiesta que<b>:</b></span><b style="text-indent: 35.45pt;"> </b><span style="text-indent: 35.45pt;">“…<span class="MsoSubtleEmphasis"><i>No
obstante, esta línea argumental, no es posible olvidar que lo que la entidad
recurrente ejercitó y que dio lugar a la conocida sentencia del Pleno de esta
Sala, era una acción de cesación, es decir, que el Tribunal Supremo condenara a
las entidades de crédito a cesar en la aplicación de las cláusulas suelo y
abstenerse de utilizarlas en el futuro, <b>en
ningún caso se solicitaba un pronunciamiento en relación a la restitución de
las cantidades indebidamente cobradas, que hubiera requerido la acumulación de
esta acción a la acción de cesación…</b></i></span></span></span><br />
<div class="MsoNormal" style="line-height: 15pt; margin: 6pt 0cm 9pt; text-indent: 35.4pt;">
<span class="MsoSubtleEmphasis"><i><span style="font-family: "times" , "times new roman" , serif;">SÉPTIMO.-La improcedencia del efecto
retroactivo de la sentencia respecto de la prohibición de moderar o integrar la
eficacia de la cláusula declarada abusiva.<o:p></o:p></span></i></span></div>
<div class="MsoNormal" style="line-height: 15pt; margin: 6pt 0cm 9pt; text-indent: 35.4pt;">
<span style="font-family: "times" , "times new roman" , serif;"><i><span class="MsoSubtleEmphasis">Por último, debe señalarse que la presente
sentencia al declarar la irretroactividad de la nulidad respecto de los pagos
de los intereses realizados con anterioridad a la fecha de publicación de la
sentencia de 9 mayo 2013, declaración que se realiza de un modo generalizado
para todo consumidor adherente, venga no afectado por la acción colectiva de
cesación que fue objeto de la citada sentencia, y con independencia de la
naturaleza del ejercicio individual de la acción de impugnación, opera, de modo
material, una consecuencia jurídica que expresamente viene prohibida tanto por
la jurisprudencia del TJUE, sentencia de 14 junio 2012 (caso Banco Español de
Crédito), como por la reforma legislativa a la que dicha sentencia dio lugar
(nuevo artículo 83 de la </span><a href="https://www.blogger.com/null" title="enlace"><span class="MsoSubtleEmphasis">Ley
3/2014, de 27 marzo </span></a></i><span class="MsoSubtleEmphasis"><i> de modificación
del Texto refundido 1/2007), esto es, que se produzca una integración, aunque
sea temporalmente parcial, de la eficacia de la cláusula declarada nula por
abusiva; extremo que claramente determina la presente sentencia pues en el
plano material señalado, afectante al derecho de tutela judicial efectiva de
los consumidores, que sin ser parte del proceso judicial establecido y, por
tanto, sin atención a las circunstancias concretas de su relación contractual,
ven vulnerada su legítima pretensión de impugnación de la citada cláusula y su
derecho a la devolución íntegra de las cantidades satisfechas…</i><o:p></o:p></span></span></div>
<div class="MsoNormal">
<br /></div>
<div class="MsoNormal" style="text-indent: 35.4pt;">
<span class="MsoSubtleEmphasis"><span style="line-height: 115%;"><i><span style="font-family: "times" , "times new roman" , serif;">OCTAVO.-
En virtud de todo lo razonado anteriormente, el recurso de casación debió ser
igualmente desestimado, <b><u>con la
consiguiente confirmación tanto de la declaración de abusividad por falta de
transparencia real de las cláusulas objeto de examen, como del pleno efecto
devolutivo de las cantidades pagadas desde la perfección o celebración del
contrato, dado que la nulidad de pleno derecho de la cláusula en cuestión determinó
la carencia de título alguno que justifique la retención de las mismas y su
atribución al predisponente</u></b>.- Firmado y Rubricado.-Francisco Javier
Orduña Moreno.- Xavier O´Callaghan Muñoz .-"</span></i></span></span></div>
<div class="MsoNormal" style="text-indent: 35.4pt;">
<span class="MsoSubtleEmphasis"><span style="line-height: 115%;"><i><span style="font-family: "times" , "times new roman" , serif;"><br /></span></i></span></span></div>
<div class="MsoNormal" style="text-indent: 35.4pt;">
<span style="font-family: "times" , "times new roman" , serif;"><span style="line-height: 19.9333px;">Este despacho es partidario del criterio seguido por estos Magistrados en su voto particular, al igual que lo es la Comisión Europea, la cual ya ha sido crítica con la reciente interpretación del Tribunal Supremo, considerando que no se puede limitar la retroactividad en las alegaciones presentadas en fecha </span><span style="background-color: #ededed; text-indent: 35.4pt;">24 de
septiembre del año 2.015. La </span><b style="text-indent: 35.4pt;"><u>COMISIÓN
EUROPEA, en las alegaciones presentadas ante la cuestión prejudicial planteada
por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Granada, en el asunto C-154/15 ha
concluido sobre la interpretación del artículo 6.1 de la Directiva 93/13/CEE</u></b><span style="background-color: #ededed; text-indent: 35.4pt;">
lo siguiente:</span></span></div>
<div class="MsoNormal" style="margin: 6pt 5.95pt 6pt 0cm; text-indent: 35.4pt;">
<br /></div>
<div class="MsoNormal" style="margin: 6pt 5.95pt 6pt 0cm; text-indent: 35.4pt;">
<i><span style="font-family: "times" , "times new roman" , serif;">“1.- La interpretación de
“no vinculación” que realiza el artículo 6.1 de la Directiva 93/13/CEE es
INCOMPATIBLE con una interpretación que determine que la declaración de nulidad
de la citada cláusula extiende sus efectos hasta la declaración de nulidad de
la misma.<o:p></o:p></span></i></div>
<div class="MsoNormal" style="margin: 6pt 5.95pt 6pt 0cm; text-indent: 35.4pt;">
<i><span style="font-family: "times" , "times new roman" , serif;">2.- El cese en el uso de una
determinada cláusula declarada nula por abusiva, de conformidad con el artículo
6.1 de la Directiva 93/13/CEE, como consecuencia de una acción individual
ejercitada por un consumidor <b>no es
compatible con una limitación de los efectos de dicha nulidad,</b> salvo que
dicha limitación sea necesaria para preservar el principio de cosa juzgada.<o:p></o:p></span></i></div>
<div class="MsoNormal" style="text-indent: 35.4pt;">
</div>
<div class="MsoNormal" style="margin: 6pt 5.95pt 6pt 0cm; text-indent: 35.4pt;">
<i><span style="font-family: "times" , "times new roman" , serif;">3.- Además, de conformidad
con los artículos 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE y la interpretación que
de los mismos ha hecho el Tribunal de Justicia, <b>no es posible que los tribunales nacionales puedan moderar la
devolución de las cantidades que ya ha pagado el consumidor</b> – y a la que
está obligado el profesional- en aplicación de una cláusula declarada nula
desde el origen por defecto de información y/o transparencia.”<o:p></o:p></span></i></div>
<span style="font-family: "times" , "times new roman" , serif;"><br /></span><span style="font-family: "times" , "times new roman" , serif;"> 2. <span lang="ES-TRAD" style="text-indent: 35.4pt;">De igual forma, la <b><u>Sentencia
del Tribunal Supremo nº 139/2015, de fecha 25 de marzo de 2014 manifiesta en su
FJ 10º</u></b>: “</span><i style="text-indent: 35.4pt;">Una vez expuesta la decisión de la Sala y diseccionada su motivación, se
puede concluir que <b><span style="background: #EDEDED; mso-bidi-font-style: italic;">a partir de la fecha de
publicación de la sentencia del pleno del 9 mayo 2013 no es posible ya la alegación
de buena fe por los círculos interesados, pues esta sentencia abre los ojos y
las mentes de las partes contratantes</span></b><span style="background: #EDEDED; mso-bidi-font-style: italic;">, pudiendo éstas indagar y esclarecer si las
cláusulas suelo insertas en contratos de préstamo con tipo de interés variable,
en principio lícitas, carecen de transparencia, no por oscuridad interna, sino
por insuficiencia de información, en los términos indicados en el parágrafo 225
de la sentencia.</span></i></span><br />
<div class="MsoNormal" style="margin: 6pt 5.95pt 6pt 0cm; text-indent: 35.4pt;">
<span style="font-family: "times" , "times new roman" , serif;"><i><span style="background: rgb(237, 237, 237);">Si adoleciesen de tal insuficiencia y fuesen
declaradas abusivas por ese concreto motivo, que no por otro ajeno a este
debate, las sentencias tendrán efecto retroactivo desde la fecha de publicación
de la sentencia de 9 mayo 2013, reiteradamente citada y sobre cuya
clarificación nos pronunciamos a efectos de la debida seguridad jurídica; fecha
que fue la fijada en ella en orden a la irretroactividad declarada.”</span></i><o:p></o:p></span></div>
<span style="font-family: "times" , "times new roman" , serif;"><br /></span>
<span style="font-family: "times" , "times new roman" , serif;"> Así pues, deberá ser el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en última instancia, quien resuelva la cuestión de la retroactividad de las cantidades y si cabe, o no, la limitación de la misma.</span><br />
<span style="font-family: "times" , "times new roman" , serif;"><br /></span>
<span style="font-family: "times" , "times new roman" , serif;"><br /></span>
<b><span style="font-family: "times" , "times new roman" , serif;">3. La continua bajada, en estos dos últimos años, del tipo de referencia (EURIBOR). </span></b><br />
<b><span style="font-family: "times" , "times new roman" , serif;"><br /></span></b>
<span style="font-family: "times" , "times new roman" , serif;"> Desde nuestra primera entrada sobre el estado de la cuestión, el Euribor ha descendido desde los 0,54%, que se encontraba en diciembre del 2.013, a los 0,10% que se encuentra actualmente, es decir, prácticamente medio punto. Esta cuestión supone un ahorro en los miles de cientos de perjudicados que mantienen, a fecha de hoy, una cláusula suelo en su préstamo hipotecario. Tendencia que a fecha de esta entrada, continúa, a la baja.</span><br />
<span style="font-family: "times" , "times new roman" , serif;"><br /></span>
<span style="font-family: "times" , "times new roman" , serif;"><b>4. El goteo constante de Sentencias condenatorias contra las entidades financieras, con expresa condena en costas a la entidad perdedora.</b></span><br />
<span style="font-family: "times" , "times new roman" , serif;"><br /></span>
<span style="font-family: "times" , "times new roman" , serif;"> Cada vez son más las Sentencias que condenan a las entidades financieras, algunas con expreso pronunciamiento sobre la temeridad de la entidad, al obligar al cliente a acudir a la vía judicial. A fecha actual, se cuentan por cientos las Sentencias favorables a los consumidores perjudicados, quienes animan a otros consumidores a acudir a la vía judicial y refuerzan la postura de los perjudicados contra la banca.</span><br />
<span style="font-family: "times" , "times new roman" , serif;"><br /></span>
<span style="font-family: "times" , "times new roman" , serif;"> Estas son, hasta la fecha, las novedades más relevantes que se han producido en estos dos últimos años.</span><br />
<br />
<br /></div>
<span lang="ES-TRAD" style="font-family: "comic sans ms";"><span style="font-family: "times" , "times new roman" , serif;"></span></span><br />
<em><span lang="ES-TRAD" style="font-family: "comic sans ms";"></span></em><br />
<div style="text-align: center;">
<span lang="ES-TRAD" style="font-family: "comic sans ms";"><strong>Aitor Martín Ferreira. Abogado de Salamanca</strong></span><br />
<strong><span style="font-family: "comic sans ms";"><a href="http://www.aitormartinabogado.com/">www.aitormartinabogado.com</a></span></strong></div>
Aitor Martín Ferreira Abogadohttp://www.blogger.com/profile/09800220441605685926noreply@blogger.com0tag:blogger.com,1999:blog-4750737495073751676.post-11916454888797493462015-04-20T12:09:00.001+02:002015-04-20T12:14:27.784+02:00Condena en costas cuando el imputado es condenado por una falta en un Procedimiento Abreviado.<div style="text-align: justify;">
En algunos partidos judiciales, existe controversia a la hora de llevar a cabo la tasación de costas en aquellos procedimientos abreviados cuya fase de instrucción finalizó con el juzgador considerando que el imputado pudiera ser autor de un delito y, posteriormente, en la sentencia el Juzgado de lo Penal rebaja la infracción penal del delito a la falta.</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
En este tipo de supuestos, es fundamental el auto de apertura a juicio oral, el cual determina los hechos que pudieran ser constitutivos de una infracción penal y les otorga la calificación correspondiente. </div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
En aquellos casos, en los que el auto de apertura a juicio oral considere que los hechos pudieran ser constitutivos de uno o varios delitos, el órgano jurisdiccional que deberá entrar a conocer en el plenario de los mismos será el Juzgado de lo Penal, independientemente de cómo finalice el procedimiento.</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
<b>En estos supuestos, siempre y cuando el imputado no salga absuelto y, por tanto, sea condenado, por al menos una falta penal, al juzgado de lo penal corresponderá hacer pronunciamiento sobre las costas del procedimiento, salvo las excepciones que recoge la propia Ley de Enjuiciamiento Criminal.</b></div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
El argumento esgrimido, habitualmente, por las defensas, en el sentido de no ser preceptiva la intervención de abogado y procurador en un juicio de faltas, no es válido para este tipo de procedimientos. Precisamente, porque dependiendo del tipo de delito, lo frecuente es que nos encontremos ante un procedimiento abreviado que concluye con una sentencia de condena, independientemente de que la infracción penal por la que sea condenado el procesado, sea una falta. Por lo que, hasta el momento de la resolución judicial que pone fin al procedimiento sí ha sido preceptiva la intervención de abogado y procurador. Especialmente, lo ha sido para interponer el escrito de acusación y para personarse en un procedimiento abreviado, el cual se tramita en el Juzgado de lo Penal y no en el Juzgado de Instrucción del partido judicial correspondiente, como corresponde a los juicios de faltas.</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
Todas estas diferencias, son las que justifican que una vez que el imputado es condenado en una resolución firme, deba abonar las costas del procedimiento, si bien, las costas serán las correspondientes a un juicio de faltas y no a un procedimiento abreviado, toda vez que, ha sido condenado por una falta y no por un delito, por lo que el profesional en cuestión deberá reducir sus emolumentos a los que correspondería, según criterios, a un juicio de faltas.</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
En este sentido, se han pronunciado reiteradamente las diversas Audiencias Provinciales, así como el Tribunal Supremo. Como resumen de todas ellas, citamos la <b><u><span lang="ES-TRAD" style="font-family: "Times New Roman","serif"; font-size: 13.0pt; mso-ansi-language: ES-TRAD; mso-fareast-font-family: "Times New Roman"; mso-fareast-language: ES;">Sentencia de la </span></u></b><b><u><span style="font-family: 'Times New Roman', serif; font-size: 13pt;">Audiencia
Provincial de Cantabria, Sección 1ª, Sentencia de 26 Jul. 2001, rec. 59/2001,
FJ 1º:</span></u></b></div>
<div class="MsoNormal" style="text-align: justify; text-indent: 18pt;">
<b><span style="font-family: 'Times New Roman', serif; font-size: 13pt;"><br /></span></b></div>
<div class="MsoNormal" style="text-align: justify; text-indent: 18pt;">
<b><span style="font-family: 'Times New Roman', serif; font-size: 13pt;">“<i>PRIMERO: </i></span></b><b><i><span style="font-family: 'Times New Roman', serif; font-size: 13pt;">Alega el apelante que al
habérsele absuelto del delito y condenado, finalmente, por falta, las costas
deben corresponder a un juicio de faltas, a lo que añade que no siendo
necesaria la intervención en el juicio de faltas del Abogado ni del Procurador
procede declarar indebidos sus derechos y honorarios. </span></i></b><b><u><span style="font-family: 'Times New Roman', serif; font-size: 13pt;"><o:p></o:p></span></u></b></div>
<div class="MsoNormal" style="margin: 6pt 6pt 6pt 0cm; text-align: justify; text-indent: 18pt;">
<i><span style="font-family: 'Times New Roman', serif; font-size: 13pt;">De conformidad con el criterio mantenido por el </span></i><b><span style="font-family: 'Times New Roman', serif; font-size: 13pt;">Tribunal Supremo</span></b><i><span style="font-family: 'Times New Roman', serif; font-size: 13pt;"> las costas deberán ser las correspondientes a un juicio de faltas, al
habérsele absuelto al acusado del delito imputado y habérsele condenado por
falta, pero debemos de añadir que el hecho de que no sea preceptiva o <b>necesaria la asistencia técnica de Abogado
ni de Procurador en el marco del proceso por falta, no es argumento suficiente
por sí para excluir de las costas los honorarios de Letrado que defendió los
intereses de quién ejercitó la acción penal contra la persona definitivamente
condenada y los derechos de Procurador, <u>ya que en el supuesto que nos ocupa
la intervención de estos profesionales era necesaria, pues las diligencias
previas se elevaron a procedimiento abreviado y la causa se siguió por delito</u></b>,
<b>aunque finalmente se le condenó por
falta</b>; se dilucidaron en el proceso penal pretensiones civiles
cuantitativamente importantes, complejas, que exigen conocimientos jurídicos de
los que carecen la práctica totalidad de quienes resultan perjudicados a raíz
de una accidente de circulación y, <b>asimismo,
el nombramiento de letrado y Procurador era también necesaria para la
efectividad de los principios de igualdad de defensa, contradicción y
equilibrio entre las partes</b>. <b><u>Siendo
debidos los honorarios de Letrado y derechos de Procurador devengados por la acusación
particular, propios de un juicio de faltas…”</u></b><o:p></o:p></span></i></div>
<div align="center" class="MsoNormal" style="text-align: center;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
</div>
<div class="MsoNormal" style="text-align: justify; text-indent: 18pt;">
<span style="font-family: 'Times New Roman', serif; font-size: 13pt;"><b><u><br /></u></b></span></div>
<div class="MsoNormal" style="text-align: justify; text-indent: 18pt;">
<span style="font-family: 'Times New Roman', serif; font-size: 13pt;"><b><u>Asimismo, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Toledo, Sección 2ª, Auto de 17 Sep.
2010, rec. 242/2009, FJ 1º.<o:p></o:p></u></b></span></div>
<div class="MsoNormal" style="text-align: justify; text-indent: 18pt;">
<span style="font-family: 'Times New Roman', serif; font-size: 13pt;"><b><u><br /></u></b></span></div>
<div class="MsoNormal" style="text-align: justify; text-indent: 18pt;">
<span style="font-family: 'Times New Roman', serif; font-size: 13pt;">Por todo ello, en este tipo de supuestos en los que la causa finalice con una sentencia condenatoria por una falta penal pero se haya dirimido como procedimiento abreviado, en el Juzgado de lo Penal, sí será exigible la condena en costas a la parte denunciada.</span></div>
<div class="MsoNormal" style="text-align: justify; text-indent: 18pt;">
<span style="font-family: 'Times New Roman', serif; font-size: 13pt;"><br /></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<strong> Aitor Martín Ferreira. Abogado de Salamanca.</strong></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-size: 17px;"></span><br /></div>
<div style="text-align: justify;">
<strong> </strong><a href="http://www.aitormartinabogado.com/"><strong>www.aitormartinabogado.com</strong></a></div>
<div class="MsoNormal" style="text-align: justify; text-indent: 18pt;">
<span style="font-family: 'Times New Roman', serif; font-size: 13pt;"><br /></span></div>
Aitor Martín Ferreira Abogadohttp://www.blogger.com/profile/09800220441605685926noreply@blogger.com0tag:blogger.com,1999:blog-4750737495073751676.post-78430298259256724822015-04-02T12:24:00.001+02:002015-04-02T12:27:56.580+02:00Pensión de alimentos: el "mínimo vital" y la fuerza mayor.<div style="text-align: justify;">
Son diversos los supuestos en los que el progenitor custodio, ante un incumplimiento de la obligación del pago de la pensión de alimentos activa la vía penal sin agotar las vías que pudiera ofrecerle la vía civil, a fin de procurar que el progenitor no custodio cumpla con la obligación. Valga como ejemplo, el hecho de no interesar la ejecución de una sentencia de medidas definitivas paterno-filiales para, en su defecto, interponer la correspondiente denuncia y/o querella en vía penal por el impago de pensiones, recogido en el artículo 227 del Código Penal. Todo ello, a pesar de ser esta vía la <i>última ratio</i> de nuestra ordenamiento jurídico.</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
Es en este momento, en el que entra en juego el principio <i style="font-family: 'Times New Roman', serif; font-size: 13pt; line-height: 115%; text-align: justify; text-indent: 35.4pt;">ad
impossibilia nemo tenetur, </i><span style="font-family: 'Times New Roman', serif; font-size: 13pt; line-height: 115%; text-align: justify; text-indent: 35.4pt;">en el sentido de que ningún ciudadano está obligado a realizar lo imposible, como tantas veces lo ha reiterado la jurisprudencia más autorizada. El ordenamiento jurídico ni exige ni pide héroes, aun menos en la vía penal, expresión tantas veces utilizada en las facultades de derecho. Por lo que, una vez que se acciona el mecanismo penal cabe la posibilidad que el impago de las pensiones se deba a una imposibilidad absoluta del alimentante a cumplir la obligación fijada en una resolución judicial. Dado este supuesto, puede ser tal la necesidad y precariedad del alimentante que tan siquiera tenga medios o asesoramiento legal para conocer la posibilidad de interesar una modificación de medidas definitivas en vía civil, a fin de reducir y/o suspender, en los casos de mayor precariedad la pensión de alimentos a la que viene obligado. Se abre en este momento dos vías, una vía en la que se solicita una reducción de la pensión de alimentos, en relación con el <b>mínimo vital, y/o la suspensión de la pensión de alimentos por imposibilidad absoluta y causa de fuerza mayor del alimentante.</b></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: 'Times New Roman', serif; font-size: 13pt; line-height: 115%; text-indent: 35.4pt;"><br /></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: 'Times New Roman', serif; font-size: 13pt; line-height: 115%; text-indent: 35.4pt;"> Si el alimentante no ha interesado dicha modificación e, incluso, si la ha interesado, puede darse, como ya hemos comentado, el caso de que su ex pareja interese, igualmente, el cumplimiento de la obligación por vía penal. En este supuesto, nos encontraríamos que pudiera faltar el elemento subjetivo</span><span style="font-family: 'Times New Roman', serif; font-size: 13pt; line-height: 115%; text-indent: 35.4pt;">, en relación con el dolo exigible, pues no se comete infracción penal
alguna en el caso de que nos encontremos ante uno de los supuestos de delitos de “</span><b style="font-family: 'Times New Roman', serif; font-size: 13pt; line-height: 115%; text-indent: 35.4pt;"><i>prisión
por deudas</i></b><span style="font-family: 'Times New Roman', serif; font-size: 13pt; line-height: 115%; text-indent: 35.4pt;">” proscrito tanto por la Constitución Española, en sus
artículos 10.2 y 96.1 CE; como por el artículo 11 del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos de 1966.</span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span class="MsoSubtleEmphasis" style="text-indent: 47.2000007629395px;"><span style="font-family: 'Times New Roman', serif; font-size: 13pt; line-height: 115%;"><br /></span></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span class="MsoSubtleEmphasis" style="text-indent: 47.2000007629395px;"><span style="font-family: 'Times New Roman', serif; font-size: 13pt; line-height: 115%;"> En relación con esta cuestión, la <u style="font-weight: bold;">Sentencia de la Audiencia Provincial de
Girona,Sección 3ª, Sentencia de 21 Mar. 2003, rec. 974/2002. FJ 1º, letra D, e</u>ntre otras ya manifestó:
“…<i>Que el delito de abandono de familia, en su modalidad de impago de pensiones,
requiere que se acredite la culpabilidad del sujeto dentro de los inexcusables
principios culpabilísticos del artículo 5 del Código Penal, con la
concurrencia, en este caso, de omisión dolosa (art. 12 CP), del conocimiento de
la obligación de pagar y de la voluntariedad en el impago; voluntariedad que
resulta inexistente en los casos de imposibilidad objetiva de afrontar la
prestación debida. En tal sentido la </i></span></span><span style="font-family: Calibri, sans-serif; font-size: 11pt; line-height: 115%; text-indent: 47.2000007629395px;"><a href="https://www.blogger.com/null" title="enlace"><span class="MsoSubtleEmphasis"><b><span style="font-family: 'Times New Roman', serif; font-size: 13pt; line-height: 115%;"><i>STS, Sala 2.ª, de 28 Jul. 1999 (LA LEY
11600/1999)</i></span></b></span></a></span><span class="MsoSubtleEmphasis" style="text-indent: 47.2000007629395px;"><span style="font-family: 'Times New Roman', serif; font-size: 13pt; line-height: 115%;"><i> ya estableció que el precepto penal aplicado (art.
227 CP) ha sido doctrinalmente criticado desde diversas perspectivas…</i>”</span></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span class="MsoSubtleEmphasis" style="text-indent: 47.2000007629395px;"><span style="font-family: 'Times New Roman', serif; font-size: 13pt; line-height: 115%;"><br /></span></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span class="MsoSubtleEmphasis" style="text-indent: 47.2000007629395px;"><span style="font-family: 'Times New Roman', serif; font-size: 13pt; line-height: 115%;"> En relación al <b>mínimo vital </b>el Alto Tribunal se ha pronunciado recientemente, en diversas ocasiones. <b>El mínimo vital </b> es una prestación económica </span></span>que garantiza, en función de una prestación alimenticia a favor de los menores que suele oscilar entre los 150 y 200 euros y que suele fijarse por los Tribunales a pesar de que el progenitor no tenga ingresos, salvo enfermedad o falta de capacidad o falta de aptitud para acceder al mercado de trabajo, con el que se presume que se pueden cubrir las necesidades <span class="Highlight" title="vital">vitales</span> de los menores.</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
Recientemente, el <b style="text-decoration: underline;">Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, Sentencia 111/2015, de 2 de Mar. 2015, </b>ha venido a realizar una excepción sobre la regla general, en lo que al mínimo vital que cualquier menor tiene con respecto al progenitor no custodio, y por lo tanto alimentante del mismo. En este sentido, la jurisprudencia ha venido variando hacia una línea más humanitaria, toda vez que viene a analizar caso por caso, la situación del progenitor no custodia, todo ello, en un marco de crisis como el que ha asolado recientemente al país. Así pues, el Alto Tribunal, en la meritada sentencia ha sentado jurisprudencia al manifestar que:</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
La sentencia que ahora se recurre niega este <span class="Highlight" title="minimo">mínimo</span> <span class="Highlight" title="vital">vital</span> con el siguiente argumento: <i>"aunque esta obligación de prestar alimentos a los hijos se constituye en un deber inexcusable, n<b>o es el mismo tan absoluto que obligue a su mantenimiento cuando consta acreditado en autos que el progenitor a quien se reclaman carece de ingresos o estos son tan reducidos que no alcanzan a cubrir siquiera sus propias necesidades,</b> que vienen siendo atendidas por sus familiares y /o amigos, pues en ese caso esa carencia se convierte evidentemente en una causa de fuerza mayor que impide incluso la fijación del denominado <span class="Highlight" title="minimo">mínimo</span> <span class="Highlight" title="vital">vital</span>, al convertirse en una prestación imposible. Y, así las cosas, esa situación de carencia de ingresos por parte del progenitor no custodio en este momento es extremo que debe reputarse acreditado con la prueba practicad en la primera instancia, tal y como se infiere del informe de vida laboral que consta al folio 36 de las actuaciones así como de las certificaciones que constan a los folios 8, 54 y 55 de las mismas, de las que se infiere no solamente que el apelante se encuentra en desempleo sino que además no percibe prestación o subsidio alguno, y dicha precaria situación, por supuesto no buscada de propósito, le impide hacer frente a sus propias necesidades, como lo evidencia el hecho de que carezca de domicilio independiente viéndose obligado a vivir sus padres, los cuales, al parecer venían haciéndose cargo de la <span class="Highlight" title="pension alimentos">pensión alimenticia</span>, por todo lo cual <b><u>procede la estimación del recurso para suspender temporalmente la <span class="Highlight" title="pension alimentos">pensión alimenticia</span> hasta que el apelante obtenga ingresos de un trabajo remunerado o sea beneficiario de algún tipo de pensión, subsidio o cualesquiera otras prestaciones, momento en el que volverá a reanudarse la <span class="Highlight" title="pension alimentos">pensión alimenticia</span> establecida</u></b>".</i> </div>
<div style="text-align: justify;">
<i><br /></i></div>
<div style="text-align: justify;">
<i> </i>La Jurisprudencia, una vez más, se hace eco de las peticiones de colectivos y asociaciones de padres en relación a esta cuestión y, una vez más, la justicia efectiva y la justicia social se convierten en una sola.</div>
<div style="text-align: justify;">
<i><br /></i></div>
<div style="text-align: justify;">
<strong> Aitor Martín Ferreira. Abogado de Salamanca.</strong></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-size: 17px;"></span><br /></div>
<div style="text-align: justify;">
<strong> </strong><a href="http://www.aitormartinabogado.com/"><strong>www.aitormartinabogado.com</strong></a></div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<h2>
</h2>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
Aitor Martín Ferreira Abogadohttp://www.blogger.com/profile/09800220441605685926noreply@blogger.com0tag:blogger.com,1999:blog-4750737495073751676.post-28296800051590195702014-10-18T11:37:00.001+02:002014-10-18T12:47:10.932+02:00Las casas de apuestas y la Ley 13/2011, de 27 de mayo, de regulación del juego.<div style="text-align: justify;">
Hasta hace relativamente poco tiempo las casas de apuestas operaban en territorio nacional sin una regulación específica. Había un vacío legal, tanto en materia fiscal como en materia de regulación de las propias prácticas, derechos y obligaciones de las referidas casas de apuestas y la relación de éstas con sus jugadores.</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
En esos inicios, casas de apuestas, mayoritariamente inglesas, operaban en territorio español sin una normativa que pudiera limitar su radio de acción ni pudiera poner coto a ciertas fórmulas que, en perjuicio del jugador, llevaban operando durante décadas en el territorio de origen.</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
Estas casas, a las que nos referimos, operan a través de páginas web en las que se realizan apuestas de eventos deportivos. La amalgama y servicios que ofrecen es amplia. Incluyendo un número importante de disciplinas. Así como otro abanico de posibilidades, diferente a los propios eventos deportivos, como pudiera ser el casino virtual.</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
Dentro de lo que son las apuestas en eventos deportivos, las posibilidades que suelen brindar las casas deportivas, como ya hemos comentado, es amplio. Incluyéndose en la mayoría de casas, con cierta tradición, las apuestas deportivas en directo, cuando el evento se está celebrando y es este el tema que nos ocupa hoy.</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
A pesar de que la Ley 13/2011 LRJ, lleva en vigor más de dos años, así como el Real Decreto 1614/2011, de 14 de noviembre, por el que se desarrolla la citada ley. La Jurisprudencia es tan escasa que podríamos decir que, hasta la fecha, es inexistente.</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
Los jugadores, por todo ello, muchas veces se ven desamparados por el ordenamiento jurídico, pues a la falta de desarrollo de la normativa reguladora del juego, debemos añadir que estas casas se encuentran con sede social en Gibraltar, por lo que, la jurisdicción española tiene problemas, de verdadera entidad, en materia procesal. Véase, como uno de estos problemas materiales, el caso de citar a un representante legal de una casa de apuestas inglesa, que a su vez, es de nacionalidad inglesa y se encuentra afincado en territorio inglés. Problema que ya vivió este letrado.</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
Así pues, algunas de las prácticas abusivas habituales de estas casas de apuestas son las de anular algunas de las apuestas que han resultado ganadoras, sin motivo aparente (por "fallo del sistema") o limitar la cantidad máxima a apostar a aquellos jugadores que muestran un porcentaje de aciertos mayor que el ciudadano de a pie.<br />
<br />
En definitiva, aquellos jugadores que son capaces de obtener beneficios regulares apostando contra la casa, verán limitados sus ingresos por una práctica discriminatoria de la propia casa de apuestas. Lo que viene a recordar tiempos pasados y la interesante historia de Los Pelayo.</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
Cuando el jugador considera que no se han cumplido las obligaciones por la casa de apuestas o que, sencillamente, se han visto vulnerados sus derechos como cliente, debe reclamar a través de correo electrónico a la propia casa de apuestas, la cual ha de contestar la incidencia en 30 días. Si la controversia no se resuelve, y el jugador no queda conforme, puede acudir por vía administrativa a la Subdirección General de Gestión y Relaciones Instituciones (SGGRI) y si, nuevamente, vuelve a desestimar las alegaciones, le quedará como última vía administrativa la Dirección General de Ordenación del Juego (en adelante DGOJ). </div>
<br />
<div style="text-align: justify;">
Ya adelantamos a nuestros lectores que estos Organismos pertenecientes al Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas, parecen velar más por los intereses de la casa de apuestas que del propio cliente/consumidor.</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
La primera problemática si la controversia persiste, una vez agotada la vía administrativa, es decidir que orden jurisdiccional tiene competencia, el orden contencioso-administrativo o el orden civil. En este sentido, la redacción del artículo 15.3 de la LRJ no despeja suficientemente las dudas, considerando este letrado que su redacción es incompleta e incorrecta, al manifestar: "<i><b>La relación entre el participante y el operador habilitado constituye una relación de carácter privado, y por tanto, las disputas o controversias que pudieran surgir entre ellos estarán sujetas a los Juzgados y Tribunales del orden jurisdiccional civil, sin perjuicio del ejercicio de la potestad sancionadora ejercida por la Comisión Nacional del Juego dentro de las competencias reconocidas en esta Ley."</b></i></div>
<div style="text-align: justify;">
Pues, si bien, queda meridianamente claro que la relación entre participante y operador estará sujeta a los Juzgados y Tribunales del orden jurisdiccional civil ¿Qué sucede cuándo, como en la mayoría de los casos, de lo que se trata es de recurrir una resolución del órgano administrativo? En este caso, de la DGOJ, pues que, evidentemente, la jurisdicción civil no tiene competencia y ha de ser la jurisdicción contencioso-administrativa la que, si lo considera, revoque esa resolución. </div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
En el recurso planteado por este letrado, en fecha 4 de noviembre de 2013, que se está siguiendo en el <b>Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Sexta, en autos de Procedimiento Ordinario 121/2013</b> (aun sin resolver), la Magistrado Ponente, ha admitido el mismo a trámite, considerando que tiene competencia para conocer sobre el mismo.</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
En el Recurso interpuesto, la controversia gira en torno a la anulación de nueve apuestas al jugador, en eventos en directo. Dicha anulación se produjo dos meses después de haberlas realizado y haber resultado ganador de las mismas. Así pues, no solo es llamativo el tiempo transcurrido, desde que se realiza la apuesta y resulta ganador hasta que finalmente se anula, sino el hecho de que todas ellas fueran realizadas en eventos en vivo.</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
Igualmente, la casa de apuestas decidió apropiarse indebidamente de los beneficios obtenidos por el jugador al acertar las nueve apuestas y que superaban los 10.000 euros. Si todo ello no fuera suficiente, tan siquiera se tomaron la molestia de reintegrar el dinero inicial con el que el jugador había realizado la apuesta, dejando los beneficios al margen.</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
Las alegaciones de la casa de apuestas al recurso planteado son variopintas y dispares. Alegan como motivo de la anulación, por un lado, fallos reiterados del sistema (los fallos siempre se producen cuando el cliente resulta ganador, cuando resultaba perdedor el sistema funcionaba correctamente). Por otro lado, alegan que el cliente conocía el resultado, previamente a realizar la apuesta. ¿Cómo es posible que el cliente conozca el resultado de un evento que se está celebrando en el momento de apostar, más aun, cuando la casa de apuestas tiene un período de 7 segundos para convalidar la apuesta, precisamente para evitar estos extremos? Este letrado aun no se lo explica.</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
Todo ello, resulta aun más complejo si atendemos a que el SGGRI dio la razón al jugador en un primer momento para que, sin embargo, posteriormente y sin razón lógica, la DGOJ revocara la resolución inicial.</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
Recientemente ha tenido lugar en la Sala de Vistas la declaración (con interprete jurado) del representante legal de la casa, de lengua inglesa. Declaración que sin duda merecería ser reproducida en esta entrada. Por motivos obvios, este extremo no es posible, pero les aseguro que dichas declaraciones no tienen desperdicio.</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
Las irregularidades por parte de la casa de apuestas en este caso, han sido reiteradas y abundantes a lo largo de la relación con el jugador. Por ello, reproduzco algunos extractos del propio recurso planteado, a modo de pinceladas que simplifican la controversia de forma ordenada:</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
<b><span style="font-size: 13.0pt;"><i>"...En definitiva, por parte de la operadora
sistemáticamente se incumple la normativa reguladora del juego y, más
concretamente, la que regula las apuestas deportivas de contrapartida.<o:p></o:p></i></span></b></div>
<div style="text-align: justify;">
<b><span style="font-size: 13.0pt;"><i><br /></i></span></b></div>
<div style="text-align: justify;">
<i><b><span style="font-size: 13.0pt;"> </span></b><span style="font-size: 13pt;">Dichas irregularidades son motivo de sanción en virtud
de los artículos 36 y siguientes de la</span><b style="font-size: 13pt;"> </b><span style="font-size: 13pt;">Ley
13/2011, de 27 de mayo, concretamente del artículo 40 h) el cual considera: </span><b style="font-size: 13pt;">"</b><span style="font-size: 13pt;">La negativa reiterada a atender las
reclamaciones o quejas formuladas por los participantes o la Comisión Nacional
del Juego." como una infracción grave sancionada con multas de cien
mil euros a un </span><span style="font-size: 17px;">millón</span><span style="font-size: 13pt;"> de euros. <o:p></o:p></span></i></div>
<div style="text-align: justify;">
<i><span style="font-size: 13.0pt;"><br /></span></i></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-size: 13.0pt;"><i> Del mismo modo, podríamos estar ante
una infracción muy grave si atendemos al artículo 39 e) de la misma ley, cuyo
tenor afirma que: <b>"El impago injustificado y reiterado de los premios que
correspondieren a los participantes de los juegos."</b> habrá de
considerarse como infracción muy grave, sancionado con multas que van del
millón de euros hasta los cincuenta millones de euros, según viene estipulado
en el artículo 42.3 LRJ.<o:p></o:p></i></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-size: 13.0pt;"><i> </i></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<i><span style="font-size: 13pt;"> En este caso, si bien, en un primer
momento se ingresa el dinero de las apuestas realizadas y acertadas por mi
cliente, posteriormente, y sin justa causa ni contestación a sus reiteradas
reclamaciones, proceden a anular las 9 apuestas realizadas en el período que va
desde desde el 25 de noviembre de 2012 hasta el 12 de enero de 2013, con el </span><span style="font-size: 17px;">pretexto</span><span style="font-size: 13pt;"> de que las 9 apuestas,
realizadas en la modalidad "en vivo", es decir, cuando el evento se
está celebrando, se realizan de forma tardía, todas ellas, alegación que se
realiza por primera vez en el recurso de alzada planteado de contrario, de
forma extemporánea, lo cual es rotunda y totalmente incierto y en ningún
momento se acredita por la parte contraria. <o:p></o:p></span></i></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-size: 13.0pt;"><i> </i></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-size: 13.0pt;"><i> Igualmente, en el Hecho Tercero,
párrafo segundo, de la resolución que recurrimos se afirma que los argumentos
de la casa de apuestas: “se basaban en que el reclamante había realizado apuestas tardías, es
decir, <b>realizadas con el acontecimiento
deportivo objeto de la apuesta <u>ya finalizado</u></b>…” Este extremo carece
de sentido y veracidad, puesto que como se puede probar fácilmente las apuestas
se realizaban en eventos “en vivo”,<b><u> en
los cuales, faltaban en ocasiones más de 45 minutos para que concluyese el
evento en sí.</u></b><o:p></o:p></i></span></div>
<div style="text-align: justify; text-indent: 35.4pt;">
<i><b><span style="font-size: 13.0pt;"><br /></span></b></i></div>
<div style="text-align: justify; text-indent: 35.4pt;">
<i><b><span style="font-size: 13pt;">Del mismo modo, todas las apuestas se
anularon de forma sistemática en fecha 14 de enero de 2013, es decir, en
algunos casos han transcurrido prácticamente dos meses desde que se realizó la
apuesta y se reintegró a mi mandante el importe apostado más los beneficios
correspondientes por acertarla. Si todo esto no fuera suficiente, y como se
acredita en la documentación adjunta al expediente y a este recurso, el motivo
de anulación de las apuestas era, en un primer momento, un "AJUSTE
MANUAL", realizado por parte de la operadora y acompañado de una serie de
comentarios en inglés, lo que nuevamente contraviene la normativa </span><span style="font-size: 17px;">específica</span><span style="font-size: 13pt;"> que
regula el mercado del juego y que exige que la página deberá estar
completamente en castellano, de lo contrario, y más en este caso concreto, se
estaría ante una total indefensión por parte del consumidor. Véase en este
sentido, el artículo 7, último párrafo de la Orden EHA/3080/2011, de 8 de
noviembre</span></b><span style="font-size: 13.0pt;"> <b>que afirma que: <u>" La atención al participante deberá realizarse, al
menos, en CASTELLANO."</u></b><u><o:p></o:p></u></span></i></div>
<div style="text-align: justify; text-indent: 35.4pt;">
<i><span style="font-size: 13.0pt;"><b><u><br /></u></b></span></i></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-size: 13.0pt;"><i> Así pues, una interpretación menos
rigurosa del artículo 39 e) LRJ nos lleva a considerar que de forma reiterada,
pues han sido 9 las apuestas, se ha procedido por parte del operador a anular
las mismas, procediéndose un efectivo impago injustificado de los precios que
corresponden a mi mandante. <o:p></o:p></i></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-size: 13.0pt;"><i><br /></i></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-size: 13.0pt;"><i> En el mismo sentido, debemos tener
en cuenta el artículo 39 f) LRJ al considerar como infracción muy grave: "<b>La
alteración o manipulación de los sistemas técnicos previamente homologados <u>o
de cualquier otro elemento relativo a la obtención de premios en perjuicio de
los participantes</u>." </b>En este caso, insistimos que sin una justa
ni motivada causa, se perjudica a mi mandante y se le anulan 9 apuestas cancelándole
un saldo positivo que ascendía, en fecha 14 de enero de 2013, a la cantidad de
14.436,63 euros.<o:p></o:p></i></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-size: 13.0pt;"><i><br /></i></span></div>
<div style="text-align: justify;">
</div>
<div style="text-align: justify;">
<i><span style="font-size: 13.0pt;"> Asimismo, y en relación con lo
manifestado en este Hecho del escrito de recurso, el artículo 7.3 de la Orden
EHA/3080/2011, de 8 de noviembre recoge la posibilidad de apertura del
correspondiente procedimiento sancionador al operador al afirmar que<b>: "</b></span><span style="font-size: 13pt;">Resuelta la reclamación por el operador o, en su caso,
transcurrido un mes desde la presentación de la reclamación sin que aquél
hubiera comunicado su decisión, el participante podrá formular reclamación ante
la Comisión Nacional del Juego que resolverá en el plazo de dos meses contados
desde la fecha en que la reclamación tuviera entrada en su registro, <b><u>sin perjuicio, en su caso, de la
apertura del correspondiente procedimiento sancionador si el operador hubiera
incurrido en alguna de las infracciones recogidas en el Título VI de la Ley
13/2011, de 27 de mayo, de regulación del juego."</u></b></span><b><span style="font-size: 13.0pt;"><o:p></o:p></span></b></i></div>
<div style="text-align: justify;">
<i><span style="font-size: 13pt;"><b><u><br /></u></b></span></i></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-size: 13pt;"><b>... </b></span><b style="font-style: italic;"><span style="font-size: 13.0pt;">De la misma manera, el error, técnico o de otra
naturaleza, no puede amparar el fraude de los legítimos intereses del apostante
y usuario de buena fe que procede conforme a la publicidad dada por el actor
ecónomico empresarial.</span></b><span style="font-size: 13pt; font-style: italic;"> Así, el que
debe garantizar el correcto funcionamiento de un sistema, no puede ampararse en
la consecuencia de omitir este deber, para defraudar a los usuarios de buena fe,
sin incurrir en dolo o, en su caso, en fraude de ley. De esta manera, el
artículo 17 de la LRJ, en lo concerniente a los requisitos de los sistemas
técnicos viene a exigir en el apartado 2 que: "El sistema técnico, que reunirá las condiciones que se
establezcan por la Comisión Nacional del Juego, deberá disponer de los
mecanismos de autenticación suficientes para garantizar, entre otros:c) La autenticidad y cómputo de las
apuestas y <b><u>d) </u></b><b><u>El
control de su correcto funcionamiento." </u></b>Para mayor
abundamiento, el artículo 18.1 b) LRJ insiste en esta idea al afirmar que es
obligación de la Unidad Central de Juegos, de la que debe disponer cada
operador con licencia, el <b>"Garantizar el correcto funcionamiento
de las actividades de juego."</b></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-size: 13.0pt;"><i> </i></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-size: 13.0pt;"><i> En consonancia con esto, debemos
citar nuevamente el artículo 39 f) de la LRJ que considera infracción muy
grave: <b>"la alteración o manipulación de los sistemas técnicos previamente
homologados o de cualquier otro elemento relativo a la obtención de premios en
perjuicio de los participantes", </b>como es el caso.<o:p></o:p></i></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-size: 13.0pt;"><i> </i></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-size: 13.0pt;"><i> Para mayor abundamiento, el artículo
13 de la Orden EHA/3080/2011, de 8 de noviembre impone que: "cada apuesta deportiva de contrapartida que
se realice quedará vinculada al coeficiente vigente para esa apuesta en el
momento de su realización y no se verá afectada por los cambios posteriores que
pueda sufrir el coeficiente", permitiéndose únicamente a los
operadores establecer en sus reglas particulares: "una previsión para los supuestos de suspensión, anulación o
aplazamiento de los eventos establecidos en el programa de apuestas", <b><u>pero en ningún caso se les facultada
para efectuar la modificación o anulación alguna si el evento objeto de la
apuesta se celebra con normalidad.</u></b><o:p></o:p></i></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-size: 13.0pt;"><i> </i></span><i style="font-size: 13pt;"> </i></div>
<div style="text-align: justify;">
<i style="font-size: 13pt;"> En definitiva, se pretende excluir
unilateralmente la obligatoriedad de la oferta, sin justa causa que lo
justifique lo más mínimo, o lo que es lo mismo, pretende la casa de apuestas, entendemos que arbitrariamente y por un claro interés
económico de parte, desvincularse de la oferta por su sola voluntad. Al
proceder en contra del compromiso establecido en sus comunicaciones públicas, <b>se está intentando convertir la apuesta en
un contrato que obliga a una sola de las partes, el cliente, lo que es
contrario al ordenamiento jurídico</b>, concretamente a las obligaciones y
contratos regulados en el Código Civil en sus artículos 1.254 y siguientes, así
como en el Régimen del Texto Refundido de la Ley de Defensa de los Consumidores
y Usuarios (RDLtivo 1/2007) que si bien, no es materia en la que queramos
entrar de forma más pormenorizada, por no ser este el orden apropiado, no quita
para ser citada de forma sucinta como cuestión de fondo de la controversia...."</i></div>
<div style="text-align: justify;">
<i><span style="font-size: 13pt;"><b><u><br /></u></b></span></i></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-size: 17px;"> A la espera de la resolución judicial que resuelva el recurso planteado y vierta algo de luz sobre una materia cuyo desarrollo normativo y jurisprudencial es muy escaso, dejamos esta entrada abierta para desarrollarla en un futuro, que esperamos sea cercano.</span></div>
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<span style="font-size: 17px;"><u><br /></u></span></div>
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<strong> </strong><br />
<strong><br /></strong>
<strong> Aitor Martín Ferreira. Abogado de Salamanca.</strong><br />
<span style="font-size: 17px;"></span><br />
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<strong> </strong><a href="http://www.aitormartinabogado.com/"><strong>www.aitormartinabogado.com</strong></a></div>
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Aitor Martín Ferreira Abogadohttp://www.blogger.com/profile/09800220441605685926noreply@blogger.com0tag:blogger.com,1999:blog-4750737495073751676.post-3890808206117690062014-10-04T10:35:00.003+02:002014-10-04T10:43:05.148+02:00Los intereses de demora y moratorios incluidos en los préstamos. Su nulidad por abusivos.<div style="text-align: justify;">
Es frecuente, en la práctica judicial, encontrarnos con procedimientos ejecutivos en los que, además de la cantidad principal adeudada, se realiza un incremento en la demanda ejecutiva, de en torno al 30%, para cubrir las costas, honorarios de letrado y procurador y los intereses, que sin perjuicio del más o el menos, haya de liquidarse en la correspondiente tasación de costas.</div>
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<div style="text-align: justify;">
Para el común de los mortales, una vez abonado el principal, por la parte ejecutante cabe reclamar el interés legal del dinero (actualmente del 4%) incrementado en dos puntos, una vez interpuesta la demanda ejecutiva. De forma ejemplificativa, para una deuda de 10.000 euros, los intereses de una anualidad ascienden a 600 euros (4% + 2%). En definitiva, en estos supuestos, el ejecutado deberá abonar el principal + 30% por todos los conceptos, en los que se incluyen los intereses.</div>
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El problema surge cuando un consumidor, que ha contratado un préstamo personal con una entidad financiera, no puede cumplir con su obligación de pago y, finalmente, la entidad lo reclama por vía judicial. Son frecuentes los casos de abuso de las entidades, con prácticas usureras, leoninas y, porqué no decirlo, mafiosas, en relación a los intereses que pretenden cobrar por el retraso en el pago del préstamo, ya sea este personal o hipotecario.</div>
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Así pues, continuando con el ejemplo anteriormente traído, el consumidor que ha contratado un préstamo personal y no ha podido hacer frente al mismo, se encuentra que transcurridos cinco/seis años, ya no adeuda los 10.000 euros del inicio, sino que dicha cantidad, en muchos casos supera el duplo del principal.</div>
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El desglose de este aumento es sencillo, unos 3.000 euros para cubrir los honorarios del abogado y procurador de la entidad ejecutante, el resto, para intereses de demora y moratorios, en virtud de alguna cláusula abusiva que aparece reflejada en el contrato originario firmado por prestamista y consumidor/cliente.</div>
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<div style="text-align: justify;">
Estas cláusulas, en la gran mayoría de las ocasiones, exigen un interés entre el 18% y 30%, a todas luces abusivo, más si tenemos en cuenta que, en el 2008 el interés legal era de 7,47%. Este problema se agrava, al tratarse de un interés acumulado, pues hemos de sumar a la segunda anualidad de retraso los intereses de la primera anualidad para realizar el cálculo, lo que comúnmente se conoce como <em>"los intereses de los intereses".</em> Así pues, continuando con el ejemplo, ya no se debería calcular el 20% de 10.000, sino, el 20% de 12.000 para el segundo año. Para el tercer año, la cuestión se agravaría aun más, pues deberíamos calcular el 20% de 14.440 euros y, así, sucesivamente.</div>
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Esta práctica, se torna más reprobable en el momento en el que la propia entidad financiera vende la deuda a un tercero, cuyas prácticas aun son más cuestionables que las de la propia entidad. Agencias de cobro con un decálogo que supera, a las primeras de cambio, las normas éticas para aterrizar en la frontera de lo ilegal, véase las coacciones al cliente para que abone la deuda.</div>
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<div style="text-align: justify;">
Sin embargo, en los últimos años, los juzgados están aplicando Directivas de la Unión Europea que buscan proteger a la posición más débil, la del ciudadano de a pie. En este sentido, <strong>cada vez son más frecuentes las resoluciones judiciales que anulan estas cláusulas por abusivas</strong>. La consecuencia jurídica es tener la cláusula por no puesta, en este caso, la entidad financiera solo podrá reclamar los intereses legales (4%) desde la fecha de interposición de la ejecución, incrementados en 2%.</div>
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</div>
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La diferencia, entre el supuesto planteado y la consecuencia de anular dicha cláusula leonina, en un plazo de cinco años para un principal de 10.000 euros, supone una diferencia que supera los 10.000 euros. Es decir, de tener que pagar 13.500,61 euros al 6%, a pagar más de 25.000 euros al 20%.</div>
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Es necesario hacer hincapié, en una franja, que podríamos considerar terreno de nadie, en la cual, se puede mover la entidad financiera sin consecuencias jurídicas. Esa franja supera el interés legal del dinero, sin llegar a considerarse dicho interés como abusivo. Si bien, no se puede concretar de forma absoluta, podríamos hacer una aproximación que se encontraría en torno al 12-14%, a partir de estas cantidades, la reciente doctrina Jurisprudencial viene considerando los intereses abusivos y, por tanto, nulos y por no puestos.</div>
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Estos límites, son diferentes, si los intereses son de un préstamo personal a si lo son de un préstamo hipotecario. En este sentido, a partir de la entrada en vigor de la <strong>Ley hipotecaria 1/2013</strong> y, especialmente, en cuanto a su artículo 144, deberemos tener en cuenta que se considerará abusivo, como criterio objetivo, aquél interés moratorio que supera el triple del interés legal del dinero, es decir, todo interés que se encuentre por encima del 12%, actualmente.</div>
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¿Cuál es la pauta en los créditos al consumo o préstamos personales, como los que se contratan para comprar un vehículo u otro tipo de bienes? En estos casos los Magistrados van más allá porque establecen como criterio general un tope a partir del cual consideran que el interés de demora es abusivo: es excesivo si supera <em>"tres veces el interés remuneratorio</em>" que se había pactado en el contrato en cuestión. Con la importante matización de que estos jueces determinan que en ningún caso el recargo podrá ser superior al 20% "<em>y sin perjuicio del examen de las concretas circunstancias de cada caso</em>". <strong>Cuando se proceda a anular esta cláusula por abusiva -no pueden cambiarla o suavizarla-, se establece que el capital prestado al consumidor solo devengará el interés legal del dinero: en la actualidad es de un 4%.</strong><br />
<br />
<br />
<strong> Aitor Martín Ferreira. Abogado de Salamanca.</strong><br />
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<strong> </strong><a href="http://www.aitormartinabogado.com/"><strong>www.aitormartinabogado.com</strong></a> </div>
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Aitor Martín Ferreira Abogadohttp://www.blogger.com/profile/09800220441605685926noreply@blogger.com0tag:blogger.com,1999:blog-4750737495073751676.post-81172221783223493642014-05-30T12:07:00.000+02:002014-05-30T12:20:32.337+02:00El derecho al olvido en internet.<div style="text-align: justify;">
El derecho al olvido es un derecho relacionado con el Habeas Data y la protección de datos personales. Se puede definir como el derecho que tiene el titular de un dato personal a borrar, bloquear o suprimir información personal que se considera obsoleta por el transcurso del tiempo o que de alguna manera afecta el libre desarrollo de alguno de sus derechos fundamentales, especialmente el derecho al honor. Como cabe apreciar, este derecho puede en ocasiones colisionar con la libertad de expresión. Así pues, tenemos dos derechos contrapuestos, por un lado el derecho al honor, intrínseco de todo ser humano, por otro, el derecho a la libertad de expresión e información. </div>
<div style="text-align: justify;">
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<div style="text-align: justify;">
La controversia debe situarse, en una sociedad, la de la información, que no puede comprenderse sin la importancia y la relevancia de las redes sociales: Facebook, Twitter, Linked In...en las que a los pocos segundos de suceder un acontecimiento, el mismo es subido, comentado y desmenuzado por miles y, en ocasiones, millones de seguidores.</div>
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Esta exposición, en la mayoría de las ocasiones es positiva, sin embargo, en otras, afortunadamente las menos, tiene consecuencias nefastas, llevando a prácticas poco deseables que suponen conductas, no solo reprochables moralmente, sino también legalmente, hasta el punto de encontrarnos ante auténticos ilícitos penales, véase el enaltecimiento del terrorismo, por el que fueron condenados recientemente algunos twitteros que decidieron publicar determinados contenidos.</div>
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<div style="text-align: justify;">
En otros casos, las redes sociales, son utilizadas de forma indebida, un rumor, un chascarrillo, tiene una difusión viral, no conocida hasta fechas recientes. Lo que antes se quedaba en una tertulia de bar, plaza o patio ahora se difunde, cuanto menos, a un ámbito nacional. Lo peor, en estos casos, no es la difusión que pueda tener la noticia, que ya de por sí es un grave problema para quien lo sufre, sino que, ésta, se mantenga <em>per secula seculorum</em> en la red, sin que la persona que ha sufrido el agravio y la mofa pueda olvidarlo con el transcurrir del tiempo, como sería natural por la condición humana, pues la noticia sigue ahí, en algún servidor remoto.</div>
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En España, La ley española de protección de datos personales (LOPD), regula el derecho al olvido en materia de ficheros de morosos en el art. 29.4 que dispone "<em>Sólo se podrán registrar y ceder los datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica de los interesados y que no se refieran, cuando sean adversos, a más de seis años, siempre que respondan con veracidad a la situación actual de aquéllos".</em></div>
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<em></em> </div>
<div style="text-align: justify;">
Actualmente, el estado de la cuestión se encuentra de plena actualidad, especialmente desde el 12 de mayo, fecha en la que el Tribunal de Justicia de la UE instó a los buscadores, en clara referencia a Google, a suprimir la información relativa a terceras personas que así lo soliciten, siempre y cuando esta información no se encuentra lícitamente recogida en la hemeroteca de algún medio de comunicación.</div>
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<div style="text-align: justify;">
El propio Benjamin Franklin llegó a expresar, ya en el siglo XVIII, que: <em>"Si no quieres perderte en el olvido tan pronto como estés muerto y corrompido, escribe cosas dignas de leerse, o haz cosas dignas de escribirse."</em> sin saber entonces, el trasfondo de su propia afirmación. </div>
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</div>
<div style="text-align: justify;">
Analizada esta idea, desde un punto de vista contrario, podríamos decir, que si quieres perderte en el olvido, deberías evitar escribir y publicar en la red, pues se corre el riesgo de que esta información perdure en un futuro incierto, perjudicando a su autor hasta límites que, en el momento de escribirlo y/o publicarlo tan siquiera pueda sospechar. Por ejemplo, que se analice la conducta de un individuo y sea descartado en una oferta de trabajo porque el empleador considere inapropiadas ciertas fotografías que ha encontrado en una página, que el demandante tenía por olvidada. Imágenes que la red, sin embargo, no olvida.</div>
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<div style="text-align: justify;">
Cada día más, en una sociedad informatizada, la información es poder, <em>lobbys</em> y grupos concretos, con escasos escrúpulos, comercian con la información en mercados invisibles al ojo común de los mortales, un tráfico de información y bases de datos que puede llegar a ser muy rentable si sabe utilizarse y que cotiza al alza. </div>
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<div style="text-align: justify;">
Conocer los hábitos y costumbres de una sociedad, adelantarse a los cambios, a las tendencias, valorar la popularidad, lo que "gusta" y "no gusta", todo ello, relacionado con el consumismo que nos invade. Lo que hoy está de moda puede no estarlo mañana. <br />
<br />
Todas estas cuestiones, apenas están reguladas, la ley siempre va un paso por detrás de la tendencia, y se seguirá legislando, como se ha hecho siempre, según vayan surgiendo y evidenciándose los problemas que, créanme, aun están por llegar, a medida que vaya evolucionando la tecnología. Ficciones que no están tan lejanas, como casas manejadas, a través de la domótica, mediante un móvil de última generación y robos producidos, por haberse pirateado la terminal. Delincuentes de última generación que conocen los hábitos de los propietarios a través de la información a la que acceden a través de la red, y así un largo etc. de situaciones que podremos ver en el plazo de los próximos 10 a 15 años.</div>
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</div>
<div style="text-align: justify;">
Así pues, se hace necesario regular estas conductas y dotar a los ciudadanos de armas para poder protegerse de ataques remotos que pudieran llegar desde cualquier punto del planeta, entre estas armas está el derecho al olvido. </div>
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<div style="text-align: justify;">
De la misma forma, se hace necesario que los propios individuos cobren conciencia de los riesgos que determinadas acciones pueden conllevar, sabiendo gestionar las herramientas que se ponen a su alcance. El derecho que más cambios ha sufrido en la última década es, sin duda, el derecho a la intimidad. El concepto de intimidad ha sufrido una profunda transformación en un la última generación. Conductas que, actualmente, pasan desapercibidas por corrientes, generaban estupor hace unos años, y la intimidad está abocada a sufrir cambios tan esenciales que pudieran llegar a cambiar el propio significado del término.</div>
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</div>
<div style="text-align: justify;">
Así pues, el derecho al olvido no ha de verse como un arma contra el derecho a la libertad de expresión, sino, como una herramienta que regula ciertas conductas y que ofrece al perjudicado la posibilidad de vivir en un mayor anonimato, sin que ojos curiosos e indiscretos puedan estar, cual voyeur, desde la mirilla de una puerta sin autorización del que está siendo visionado y con barra libre, <em>free see.</em></div>
<div style="text-align: justify;">
<em></em><br />
<em>"La sentencia de Luxemburgo obliga a Google a hacer juicios difíciles sobre el derecho del individuo a ser olvidado y el derecho público a saber”</em>, dice Google. Para conjugar ambos, la compañía quiere crear un comité asesor de expertos para clarificar en qué casos los ciudadanos podrán reclamar que se borren sus datos de carácter personal que sean irrelevantes y carezcan de interés público, tal y como especificaba el Tribunal Europeo en su sentencia.<br />
<br />
Si determinadas búsquedas son de interés público (por ejemplo, una noticia sobre estafa financiera, negligencia profesional, condenas penales o comportamiento público de funcionarios) deberá ponderarse si prevalece el derecho de los ciudadanos a la información.<br />
<br />
Google asegura que su intención es trabajar de cerca con las autoridades de protección de datos de los distintos países para “implementar” la medida. El usuario deberá indicar si considera que los resultados de búsqueda que incluyen su nombre son “<em>inadecuados, no pertinentes o ya no pertinentes, o excesivos desde el punto de vista de los fines para los que fueron tratados</em>”. (Fuente: El País, Rosario G. Gómez, 30 de mayo de 2014)<br />
</div>
<div style="text-align: justify;">
<em> </em> El derecho al olvido ha de entenderse, en definitiva, como un derecho en el que solo se elimina de los resultados de los buscadores cierta información, para que los datos lesivos no permanezcan eternamente en Internet, no como un ataque al derecho a la libertad de expresión, un derecho en definitiva, a limpiar el propio nombre y mantener el derecho al honor, un derecho a no recordarnos lo que no queremos que se nos recuerde, o a no recordarnos como no queremos ser recordados.</div>
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<strong> Aitor Martín Ferreira. Abogado de Salamanca.</strong></div>
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<strong> </strong><a href="http://www.aitormartinabogado.com/"><strong>www.aitormartinabogado.com</strong></a> </div>
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Aitor Martín Ferreira Abogadohttp://www.blogger.com/profile/09800220441605685926noreply@blogger.com0tag:blogger.com,1999:blog-4750737495073751676.post-5101724947722794732014-03-23T12:04:00.002+01:002014-03-23T12:08:32.902+01:00El procedimiento de divorcio, el régimen económico matrimonial de separación absoluta de bienes y la pensión compensatoria.<div style="text-align: justify;">
Recientemente, un buen amigo mío me realizó un comentario que he venido escuchando, cada vez con mayor frecuencia, en los últimos meses. El comentario partía de la idea equivocada, y extendida entre la sociedad, de que <i>"para atar bien las cosas hay que hacer separación absoluta de bienes"</i> en el momento de contraer el matrimonio, como si el hecho de realizar dicha separación absoluta fuera a asegurar a cualquiera de los contrayentes que en el momento de un posterior divorcio no tuviera ninguna carga derivada del mismo, en forma de pensión compensatoria.</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
Nuestro Código Civil recoge en su articulado que si los contrayentes no pactan expresamente un régimen concreto en sus capitulaciones matrimoniales el régimen que regirá será el de gananciales. <i>Sensu contrario</i>, se puede pactar el régimen matrimonial regido por la separación absoluta de bienes. Ahora bien, la idea que debemos tener clara es que nada tiene que ver la separación absoluta de bienes pactada, con el futuro derecho que pueda adquirir uno de los contrayentes a percibir la pensión compensatoria tras el divorcio.</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
En este sentido, si el régimen que rige es el de separación absoluta de bienes, no cabrá realizar una liquidación de dicho régimen una vez pudiera llegar el hipotético divorcio, los bienes que pertenecían a cualquiera de los miembros de la pareja siguen siendo suyos una vez disuelto el vínculo matrimonial. Sin embargo, ello no afecta para que uno de los miembros de la pareja adquiera unos derechos con el transcurrir de los años.</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
En relación a esta idea, cabe la posibilidad de que uno de los contrayentes esté obligado, a pesar de haber pactado separación absoluta de bienes desde un inicio, a pagar una pensión compensatoria al otro miembro de la unión matrimonial, por haberse producido un desequilibro económico entre ambos contrayentes.</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
Es en este sentido en el que se pronuncia nuestro Alto Tribunal al manifestar en sus reiterados pronunciamientos el concepto que rige la institución de la pensión compensatoria. Así pues, <span style="font-family: 'Times New Roman', serif; text-indent: 35.4pt;">La
jurisprudencia de la Sala 1.ª del Tribunal Supremo ha venido a destacar que <b>la finalidad o función de la pensión
compensatoria, no es la de erigirse en un mecanismo reequilibrador de los
patrimonios de los cónyuges </b>(<b>Sentencia
Tribunal Supremo nº </b></span><b style="text-indent: 35.4pt;"><span style="font-family: 'Times New Roman', serif;">562/2009</span></b><b style="text-indent: 35.4pt;"><span style="font-family: 'Times New Roman', serif;"> de </span></b><a href="https://www.blogger.com/null" style="text-indent: 35.4pt;" title="enlace"><b><span style="font-family: 'Times New Roman', serif;">17 de julio de 2009 </span></b></a><b style="text-indent: 35.4pt;"><span style="font-family: 'Times New Roman', serif;">, Rec. 1369/2004</span></b><span style="font-family: 'Times New Roman', serif; text-indent: 35.4pt;">), como tampoco es la de
subvenir a necesidades de uno de los cónyuges, o la de ser un instrumento
puramente indemnizatorio, o «una garantía vitalicia de sostenimiento», o de
perpetuación del nivel de vida que venían disfrutando (<b>Sentencia Tribunal Supremo de 22 de junio de 2011, Rec. 1980/2008</b>),
<b><u>sino la de compensar razonablemente el desequilibrio que la separación o el
divorcio producen en uno de los cónyuges tras la ruptura</u></b> (<b>Sentencia Tribunal Supremo de </b></span><a href="https://www.blogger.com/null" style="text-indent: 35.4pt;" title="enlace"><b><span style="font-family: 'Times New Roman', serif;">5 de noviembre de 2008 </span></b></a><b style="text-indent: 35.4pt;"><span style="font-family: 'Times New Roman', serif;">, Rec. 962/2002)</span></b><span style="font-family: 'Times New Roman', serif; text-indent: 35.4pt;">, y la de colocar al cónyuge
perjudicado por la ruptura «en una situación de potencial igualdad de
oportunidades laborales y económicas respecto de las que habría tenido de no
mediar el vínculo matrimonial» <b>(STS de </b></span><a href="https://www.blogger.com/null" style="text-indent: 35.4pt;" title="enlace"><b><span style="font-family: 'Times New Roman', serif;">23 de enero de 2012 </span></b></a><b style="text-indent: 35.4pt;"><span style="font-family: 'Times New Roman', serif;">, Rec. 124/2009, con cita de las </span></b><a href="https://www.blogger.com/null" style="text-indent: 35.4pt;" title="enlace"><b><span style="font-family: 'Times New Roman', serif;">SSTS de 22 de junio</span></b></a><b style="text-indent: 35.4pt;"><span style="font-family: 'Times New Roman', serif;"> y </span></b><a href="https://www.blogger.com/null" style="text-indent: 35.4pt;" title="enlace"><b><span style="font-family: 'Times New Roman', serif;">19 de octubre de 2011 </span></b></a><b style="text-indent: 35.4pt;"><span style="font-family: 'Times New Roman', serif;">, Rec. 1940/2008 y 1005/2009</span></b><span style="font-family: 'Times New Roman', serif; text-indent: 35.4pt;">). </span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: 'Times New Roman', serif; text-indent: 35.4pt;"><br /></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: 'Times New Roman', serif; text-indent: 35.4pt;"> <b> <u>Todo ello, nada tiene que ver con que el régimen económico matrimonial pactado sea el de gananciales o el de separación absoluta de bienes, la pensión compensatoria puede darse en cualquiera de los dos, indistintamente. </u></b></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: 'Times New Roman', serif; text-indent: 35.4pt;"><b><u><br /></u></b></span></div>
<div style="text-align: justify; text-indent: 47.20000076293945px;">
<span style="font-family: Times New Roman, serif;"><b><u>Por último, debemos diferenciar la institución de la pensión compensatoria de la institución de la pensión de alimentos, pues las características de ambas son diferentes, pudiéndose dar el caso de que haya lugar tanto a la pensión de alimentos como a la pensión compensatoria en un mismo procedimiento de divorcio. Es en esta línea en la que se pronuncia la Sala 1ª del Tribunal Supremo, cuya línea jurisprudencial resumimos en la siguiente Sentencia:</u></b></span></div>
<div style="text-align: justify; text-indent: 47.20000076293945px;">
<span style="font-family: Times New Roman, serif;"><b><u><br /></u></b></span></div>
<div style="text-align: justify; text-indent: 47.20000076293945px;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
</div>
<div class="MsoNormal" style="margin-bottom: 0.0001pt; text-align: justify; text-indent: 35.4pt;">
<span style="color: #404040; font-family: 'Times New Roman', serif;"><b><u> Sentencia del </u></b></span><b><u><span style="color: #404040; font-family: 'Times New Roman', serif;">Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo
Civil, Sentencia de 22 Jun. 2011, rec. 1940/2008, en su Fundamento Jurídico
Tercero, afirma que: </span></u></b><i><span class="MsoSubtleEmphasis"><span style="color: #0d0d0d; font-family: 'Times New Roman', serif;">“El </span></span><a href="https://www.blogger.com/null" title="enlace"><span class="MsoSubtleEmphasis"><span style="color: #0d0d0d; font-family: 'Times New Roman', serif;">artículo 97 CC </span></span></a><span class="MsoSubtleEmphasis"><span style="color: #0d0d0d; font-family: 'Times New Roman', serif;">, según
redacción introducida por la </span></span><a href="https://www.blogger.com/null" title="enlace"><span class="MsoSubtleEmphasis"><span style="color: #0d0d0d; font-family: 'Times New Roman', serif;">Ley 30/1981, de 7 de julio </span></span></a><span class="MsoSubtleEmphasis"><span style="color: #0d0d0d; font-family: 'Times New Roman', serif;">,
regula el <b>derecho a la pensión
compensatoria como una prestación singular, con características propias,
notoriamente alejada de la prestación alimenticia</b> --en cuanto que, a
diferencia de esta, no atiende al concepto de necesidad, razón por la que ambas
resultan compatibles (SSTS de 2 de diciembre de 1987 y 17 de julio de 2009 [RC
n.º 1369/2004])-, pero también de la puramente indemnizatoria o compensatoria
--entre otras razones, porque el </span></span><a href="https://www.blogger.com/null" title="enlace"><span class="MsoSubtleEmphasis"><span style="color: #0d0d0d; font-family: 'Times New Roman', serif;">artículo 97 CC </span></span></a><span class="MsoSubtleEmphasis"><span style="color: #0d0d0d; font-family: 'Times New Roman', serif;"> no contempla la culpabilidad del esposo deudor
como una de las incidencias determinantes de su fijación (STS de 17 de julio de
2009) y porque no se compadece con su carácter indemnizatorio que sea posible
su modificación a consecuencia de una alteración sustancial y posterior en la
fortuna de uno y otro cónyuge y, por supuesto, su extinción--, que responde a
un presupuesto básico consistente en la constatación de un efectivo
desequilibrio económico, producido en uno de los cónyuges con motivo de la
separación o el divorcio (no en la nulidad matrimonial), <b>siendo su finalidad restablecer el equilibrio y no ser una garantía
vitalicia de sostenimiento, perpetuar el nivel de vida que venían disfrutando o
lograr equiparar económicamente los patrimonios, porque no significa paridad o
igualdad absoluta entre estos."</b></span></span></i></div>
<div class="MsoNormal" style="margin-bottom: 0.0001pt; text-align: justify; text-indent: 35.4pt;">
<i><span class="MsoSubtleEmphasis"><span style="color: #0d0d0d; font-family: 'Times New Roman', serif;"><b><br /></b></span></span></i></div>
<div class="MsoNormal" style="margin-bottom: 0.0001pt; text-align: justify; text-indent: 35.4pt;">
<span class="MsoSubtleEmphasis"><span style="color: #0d0d0d; font-family: 'Times New Roman', serif;"><b>Como síntesis de lo expuesto, recuerden pues, que la separación absoluta de bienes no es óbice para que no haya lugar a declarar el derecho a una futura pensión compensatoria, si con motivo del divorcio se produjera un desequilibrio económico entre ambos contrayentes.</b></span></span></div>
<div class="MsoNormal" style="margin-bottom: 0.0001pt; text-align: justify; text-indent: 35.4pt;">
<i><span class="MsoSubtleEmphasis"><span style="color: #0d0d0d; font-family: 'Times New Roman', serif;"><b><br /></b></span></span></i>
<i><span class="MsoSubtleEmphasis"><span style="color: #0d0d0d; font-family: 'Times New Roman', serif;"><b><br /></b></span></span></i></div>
<div class="MsoNormal" style="margin-bottom: 0.0001pt; text-align: center; text-indent: 35.4pt;">
<span style="color: #0d0d0d; font-family: Times New Roman, serif;"><b>Aitor Martín Ferreira. Abogado de Salamanca.</b></span></div>
<div class="MsoNormal" style="margin-bottom: 0.0001pt; text-align: center; text-indent: 35.4pt;">
<span style="color: #0d0d0d; font-family: Times New Roman, serif;"><b>www.aitormartinabogado.com </b></span></div>
Aitor Martín Ferreira Abogadohttp://www.blogger.com/profile/09800220441605685926noreply@blogger.com1tag:blogger.com,1999:blog-4750737495073751676.post-67459884976353276412014-03-21T19:02:00.003+01:002014-03-21T19:14:54.831+01:00Obligaciones Subordinadas III: El criterio minoritario del Juez del Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Salamanca. Análisis de la Sentencia nº 36/2014 , de 11 de marzo de 2014.<div style="text-align: justify;">
En las últimas semanas, se está produciendo una polémica con las resoluciones judiciales del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Salamanca, en relación a las demandas interpuestas interesando la nulidad de las participaciones preferentes y obligaciones subordinadas.</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
Ya han sido varias las resoluciones, todas ellas provenientes del mismo Juzgado, las que han desestimado las pretensiones de la parte actora, el cliente perjudicado por el engaño de la entidad, en relación a la nulidad de estos productos por la falta de una información completa, transparente y veraz en fase precontractual.</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
Llama aun más la atención que estas, hasta el momento tres sentencias, son casos aislados, si tenemos en cuenta el gran número de sentencias a nivel nacional que están dando la razón a los consumidores y condenando a CAJA DUERO/ESPAÑA, por una falta de información a la hora de contratar este tipo de productos, sin hacer referencia alguna al riesgo que los mismos llevan implícitos por parte de los empleados de la sucursal.</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
Para no alargar innecesariamente nuestro punto de vista sobre esta controversia, ni realizar un análisis demasiado técnico, que pueda escapar a la comprensión del lector medio, concretamos el mismo en la idea de que, a nuestro entender, estas resoluciones judiciales, del Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Salamanca, giran en torno a dos premisas equivocadas.</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
La primera premisa en cuestión, que aparece reflejada de forma muy gráfica en el Fundamento Jurídico QUINTO de la última sentencia, la que aquí analizamos, es que la carga de la prueba la tiene el actor, de conformidad al artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y es a partir de esta hipótesis equivocada alrededor de la que gira toda la motivación de una Sentencia que se cae por su propio peso. Sin embargo, no tiene en cuenta la legislación específica, o al menos, no la interpreta correctamente con la especial protección que merece en estos casos el cliente minorista.</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
De tal suerte, que el Fundamento Jurídico QUINTO afirma: <b><i>"Con esta sentencia se trata de resolver el caso concreto, siendo necesario acreditar el error y la malicia del banco al contratar, </i><u style="font-style: italic;">carga que incumbe a la parte actora.</u><i>.." </i>Es decir, al cliente perjudicado por la venta de estos productos bancarios.</b></div>
<div style="text-align: justify;">
<i><b><br /></b></i></div>
<div style="text-align: justify;">
<i><b> </b> </i> Confrontando esta Sentencia, con la, igualmente, reciente <b><u>Sentencia nº 60/2014 de la Audiencia Provincial de León, de fecha 7 de marzo del corriente</u></b>, comprobamos que los criterios seguidos en ambas resoluciones son<i> </i>contrarios. La meritada sentencia de la Audiencia Provincial de León, manifiesta en su FJ3º la línea jurisprudencial mayoritaria seguida en los Juzgados de Primera Instancia, la cual manifiesta que en estos casos, la carga de la prueba se invierte, al menos en lo referente a acreditar que la información dada al consumidor ha sido completa, transparente y veraz, cuestión alrededor de la que, consideramos, debe girar la fundamentación jurídica de cualquier sentencia que deba declarar o no la nulidad de este tipo de productos.</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
En este sentido, la Sentencia de la Audiencia Provincial manifiesta en su FJ3º: <i style="text-indent: 35.4pt;"><span style="font-family: 'Times New Roman', serif;">El error viene relacionado con
el desconocimiento de lo que realmente se estaba contratando, ante la falta de
información con respecto al producto comercializado.</span></i></div>
<div class="MsoNormal" style="margin-bottom: 0.0001pt; text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
</div>
<div class="MsoNormal" style="margin-bottom: 0.0001pt; text-align: justify; text-indent: 35.4pt;">
<i><span style="font-family: 'Times New Roman', serif;">Procede entonces determinar si en verdad ha existido una falta de
información con relevancia para viciar el consentimiento contractual y sus
consecuencias. <b><u>Pero partiendo del
contexto normativo expuesto en el fundamento jurídico tercero, corresponde al
Banco la carga de la prueba (art. 217 LEC) de que proporcionó al cliente la
información necesaria para prestar un consentimiento informado sobre el
producto a contratar"</u></b><o:p></o:p></span></i></div>
<div class="MsoNormal" style="margin-bottom: 0.0001pt; text-align: justify; text-indent: 35.4pt;">
<i><span style="font-family: 'Times New Roman', serif;"><b><u><br /></u></b></span></i></div>
<div class="MsoNormal" style="margin-bottom: 0.0001pt; text-align: justify; text-indent: 35.4pt;">
<span style="font-family: Times New Roman, serif;">La otra cuestión, o premisa, que entendemos resulta clave, es analizar si el tríptico o folleto informativo al que tantas veces se refiere el Juez del Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Salamanca es suficiente para entender que el cliente ha recibido una información completa y que dicha información es comprensible para una persona con una diligencia y un entendimiento medio.</span></div>
<div class="MsoNormal" style="margin-bottom: 0.0001pt; text-align: justify; text-indent: 35.4pt;">
<br /></div>
<div class="MsoNormal" style="margin-bottom: 0.0001pt; text-align: justify; text-indent: 35.4pt;">
<span style="font-family: Times New Roman, serif;">La Audiencia Provincial de León vuelve a dar respuesta a esta cuestión, al afirmar en su Fundamento Jurídico Quinto que: " </span><b style="text-indent: 35.45pt;"><i><span style="font-family: 'Times New Roman', serif;">El mero hecho de que sean suscritos unos determinados
documentos, prerredactados por la entidad financiera, no implica sin más el
conocimiento por parte de los actores de todas las circunstancias asociadas a
la operación y a los riesgos a los que se sometía</span></i></b><i style="text-indent: 35.45pt;"><span style="font-family: 'Times New Roman', serif;">. </span></i><i style="text-indent: 35.45pt;"><span style="font-family: 'Times New Roman', serif;">La complejidad de tales documentos
salta a la vista, con solo leer el clausurado de los mismos, en ellos, no se concretan el riesgo de la pérdida del valor
nominal de las Participaciones Preferentes que aparece como algo extraordinario
pues se dice: “En supuestos extremos de insuficiencia patrimonial del emisor,
se podría liquidar la emisión por un valor inferior al nominal de las
participaciones, con la consiguiente pérdida para sus titulares del principal
invertido”. Tampoco se concreta en qué condiciones, transcurridos cinco años
desde la fecha de desembolso, pueda amortizar el cliente las participaciones
preferentes. Ni se advierte expresamente durante cuánto tiempo pueden no
percibirse las remuneraciones ni las consecuencias o posibles dificultades que
tendrá al tratar de venderlas en el mercado secundario…</span></i></div>
<div class="MsoNormal" style="margin-bottom: 0.0001pt; text-align: justify; text-indent: 35.45pt;">
<br /></div>
<div style="text-align: center;">
</div>
<div class="MsoNormal" style="margin-bottom: 0.0001pt; text-align: justify; text-indent: 35.45pt;">
<b><i><u><span style="font-family: 'Times New Roman', serif;">La información
reflejada en los documentos que constan en el procedimiento es INSUFICIENTE
para conocer el producto y las características del mismo y no ha resultado
acreditado que fuera suministrada información necesaria de cualquier otra forma
y con tiempo suficiente para permitir el análisis por los clientes minoristas.</span></u></i></b><i><span style="font-family: 'Times New Roman', serif;">”<b style="font-size: 14pt;"><u><o:p></o:p></u></b></span></i></div>
<div class="MsoNormal" style="margin-bottom: 0.0001pt; text-align: justify; text-indent: 35.45pt;">
<i><span style="font-family: 'Times New Roman', serif;"><br /></span></i></div>
<div class="MsoNormal" style="margin-bottom: 0.0001pt; text-align: justify; text-indent: 35.45pt;">
<span style="font-family: Times New Roman, serif;"><i>A</i>sí pues, son estas dos cuestiones, por un lado la carga de la prueba y por otro, la suficiencia, o no, de la información facilitada por la entidad financiera, partiendo de la idea de que los folletos informativos, por si solos, son información insuficiente, por las que, entendemos, ha de girar la línea jurisprudencial en los juzgados españoles. Línea no seguida por el Juez de Primera Instancia Nº 2 de Salamanca en ninguna de la sentencias en las que ha desestimado las pretensiones de los clientes afectados por la contratación de este tipo de productos financieros, el cual ha considerado información suficiente la recogida en los folletos informativos y ha dejado en la figura del actor la carga de acreditar el error en el consentimiento en relación con esa supuesta información recibida.</span></div>
<div style="text-align: center;">
<b><br /></b></div>
<div style="text-align: center;">
<b><br /></b></div>
<div style="text-align: center;">
<b>Aitor Martín Ferreira. Abogado de Salamanca.</b></div>
<div style="text-align: center;">
<b>www.aitormartinabogado.com </b></div>
Aitor Martín Ferreira Abogadohttp://www.blogger.com/profile/09800220441605685926noreply@blogger.com0tag:blogger.com,1999:blog-4750737495073751676.post-38751547115136409442013-12-07T12:14:00.002+01:002013-12-07T12:14:28.210+01:00Accidente de tráfico: Lesiones de acompañante por frenazo brusco.<div style="text-align: justify;">
El supuesto que vengo a plantear en esta entrada no guarda total exactitud con el título de la misma, ya que, en realidad, no se trataría de un accidente de tráfico como tal, en el que se encuentren involucrados dos vehículos.</div>
<div style="text-align: justify;">
</div>
<div style="text-align: justify;">
El supuesto en cuestión se simplifica a las lesiones que pueda sufrir el copiloto o acompañante en un vehículo sin que necesariamente tenga por qué haber otro segundo vehículo implicado, ni haya colisión alguna. En este caso concreto, nos encontramos ante la posibilidad de que el acompañante sufra unas lesiones de menor o mayor consideración por el simple hecho de que el conductor haya realizado un frenazo brusco, el cual, puede deberse a varias razones, bien para evitar una colisión, bien por una distracción al volante, por ejemplo, por cambiar un cd en el reproductor.</div>
<div style="text-align: justify;">
</div>
<div style="text-align: justify;">
La Jurisprudencia en estos casos es escasa, si bien, hay sentencias en ambos sentidos, la cuestión es controvertida. Por un lado, la dificultad probatoria de acreditar que efectivamente se produjo ese frenazo bruco sin que hubiera otro vehículo implicado, en los supuestos revisados, en escasas ocasiones hay testigos presenciales. Por otro lado, se encuentra la compañía de seguros que ha de indemnizar al lesionado, la cual, es reacia a reconocer este tipo de lesiones por la alta inseguridad e incertidumbre que producen los testimonios de perjudicado y conductor que en la mayoría de los casos tienen grado de parentesco o amistad manifiesta. Este recelo guarda estrecha y directa relación con los fraudes a las compañías de seguros.</div>
<div style="text-align: justify;">
</div>
<div style="text-align: justify;">
Asimismo, debemos valorar otros elementos importantes que inciden en el resultado final de las lesiones y en la credibilidad de las mismas, además de los informes médicos que se hacen absolutamente necesarios para acreditar tales extremos. Por un lado, deberemos tener en cuenta la velocidad a la que el vehículo circulaba cuando se produjo el frenazo, por otro, si el acompañante o copiloto llevaba en ese momento el cinturón de seguridad, el cual puede incidir en el grado de las lesiones.</div>
<div style="text-align: justify;">
</div>
<div style="text-align: justify;">
De esta manera, la <strong>Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 5ª, Sentencia de 25 Nov. 2010, rec. 316/2010, </strong>entre otras, viene a reconocer la posibilidad de sufrir unas lesiones derivadas de una frenazo brusco, al afirmar en su FJ 1º que:<strong> "...</strong><em><strong>resultando difícil de entender como puede descartar que un <span class="Highlight" title="frenazo brusco">frenazo brusco</span> pueda ser susceptible de generar un cuadro de esquince cervical</strong>, lo que se contradice claramente con lo manifestado por la Médico Forense que así lo ha considerado, razón por la cual las <span class="Highlight" title="Lesiones">lesiones</span> reclamadas en el acto del juicio de faltas para ambos ocupantes han de prosperar por estar recogidas y reconocidas tanto por la Clínica Fátima que las trató, como por el Médico Forense que las ratificó en el acto del juicio."</em> si bien, la misma acaba absolviendo al denunciado por darle mayor credibilidad al informe forense aportado de parte, el cual, hizo un seguimiento más pormenorizado de los lesionados, en diferentes fechas concretas.</div>
<div style="text-align: justify;">
</div>
<div style="text-align: justify;">
Si bien, la Jurisprudencia es reacia a estimar este tipo de pretensiones, salvo en supuestos en los que esté muy acreditado el nexo causal entre las lesiones y el siniestro, a través de los informes médicos, también es cierto, que suele estimar con mayor porcentaje aquellos casos en los que el perjudicado sufre las lesiones en el interior de un transporte público, en la mayoría de los casos en un autobús. Así pues, son más abundantes las sentencias en este sentido, en las que se estima la indemnización al ciudadano que a raíz de un frenazo del conductor sufre unas lesiones de diferente consideración. </div>
<div style="text-align: justify;">
</div>
<div style="text-align: justify;">
La conclusión, por tanto, ha de ser necesariamente afirmativa, en cuanto a la posibilidad de sufrir unas lesiones por ir como acompañante del conductor tras un frenazo brusco, sin que haya otro vehículo implicado, si bien, tanto la jurisprudencia como las propias compañías de seguros suelen recelar de estos supuestos concretos.</div>
<div style="text-align: justify;">
</div>
<div style="text-align: justify;">
</div>
<div style="text-align: justify;">
</div>
<div class="separator" style="clear: both; text-align: center;">
<a href="https://blogger.googleusercontent.com/img/b/R29vZ2xl/AVvXsEhxUGB8a4XOaV7HUOfUTzWU2uaWvuKIMtpobontyUH3ft3_5Hk4NcilJeyQlRrt3K_-4ekBkYCzgspkXYBrdhQJdtP7_brHh8ohkGc2G3v-BJd-Lxf4cWxbS9aIpI7gcH09wfUSolaiNPI/s1600/crashhhhh.jpg" imageanchor="1" style="margin-left: 1em; margin-right: 1em;"><img border="0" src="https://blogger.googleusercontent.com/img/b/R29vZ2xl/AVvXsEhxUGB8a4XOaV7HUOfUTzWU2uaWvuKIMtpobontyUH3ft3_5Hk4NcilJeyQlRrt3K_-4ekBkYCzgspkXYBrdhQJdtP7_brHh8ohkGc2G3v-BJd-Lxf4cWxbS9aIpI7gcH09wfUSolaiNPI/s1600/crashhhhh.jpg" /></a></div>
<br />
<div style="text-align: justify;">
</div>
<div style="text-align: center;">
<strong>Aitor Martín Ferreira. Abogado de Salamanca.</strong></div>
<div style="text-align: center;">
<a href="http://www.aitormartinabogado.com/"><strong>www.aitormartinabogado.com</strong></a> </div>
Aitor Martín Ferreira Abogadohttp://www.blogger.com/profile/09800220441605685926noreply@blogger.com0tag:blogger.com,1999:blog-4750737495073751676.post-54077931445465469102013-12-04T21:15:00.001+01:002013-12-04T21:18:38.690+01:00Obligaciones Subordinadas Caja Duero/Caja España (Banco CEISS) "Yo no firmo, yo no firmo"<div style="text-align: justify;">
<span style="color: black;"> En los últimos días, el Fondo de Reestructuración y Ordenación Bancaria (FROB) anda ofreciendo a los preferentistas y, añado yo, perjudicados, de Caja España-Duero (BANCO CEISS) a través de una intensa campaña una oferta en la que aseguran les van a devolver el 100% de sus ahorros si se someten a su arbitraje, extremo que carece de toda veracidad y rigor.</span></div>
<div style="text-align: justify;">
</div>
<div style="text-align: justify;">
Dicha campaña de captación, que incluye agresiva publicidad en medios de comunicación viene a resumir que la oferta es poco menos que una panacea, si bien la realidad dista mucho de la ficción que este Fondo propone venderles. En este sentido, la campaña de captación no solo se limita a la publicidad en medios de comunicación, si no que otra de las prácticas que están llevando a cabo en los últimos días es la de llamar personalmente a los afectados para que se acerquen por la sucursal y así informarles personalmente, información que, una vez en la sucursal, les solicitan que firmen para que acrediten que efectivamente han sido informados, lo siguiente que les proponen es que se acerquen a la Notaria a firmar la renuncia de las acciones judiciales dando por buena la propuesta de canje del Frob. </div>
<div style="text-align: justify;">
</div>
<div style="text-align: justify;">
<strong> Se estima que cada cliente que acepte la propuesta del Frob puede perder en torno a un 60-70% de la inversión, dependiendo de qué producto financiero se trate. De la misma manera, solo el 60% de los casos sometidos a arbitraje están prosperando en favor del consumidor.</strong></div>
<div style="text-align: justify;">
<strong></strong> </div>
<div style="text-align: justify;">
Todo ello se une a la negociación que han mantenido en los últimos meses UNICAJA y BANCO CEISS, hasta haber alcanzado el acuerdo aprobado finalmente por la CNMV.</div>
<div style="text-align: justify;">
<strong></strong> </div>
<div style="text-align: justify;">
<strong> Por estos motivos, animamos a todos los perjudicados a no firmar y que se mantengan firmes en la apuesta judicial, único medio para poder recuperar el 100% de la inversión realizada en su momento.</strong></div>
<div style="text-align: justify;">
<strong></strong> </div>
<div style="text-align: justify;">
De esta forma, la propuesta del Frob, que ahora traslada CEISS a sus clientes, pasa porque los tenedores minoristas de híbridos y deuda subordinada de BANCO CEISS que acudan a la oferta de UNICAJA BANCO y posibiliten su éxito no se vean privados del derecho a la revisión por un tercero independiente de la inicial comercialización de sus títulos, derecho del que han gozado otros clientes de otras entidades.</div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="background-color: black;"><span style="color: #f3f3f3;"></span></span> </div>
<div style="text-align: justify;">
De esta manera, los clientes de Banco CEISS tienen, en principio, hasta el día 20 de diciembre para aceptar la oferta de compra de UNICAJA, dicha oferta conlleva decidir si aceptan recuperar parte de su dinero a través de una fuerte quita inicial, a cambio de la promesa de liquidez en un futuro, o la rechazan y se encomiendan a los jueces.</div>
<div style="text-align: justify;">
</div>
<div style="text-align: justify;">
En los últimos meses, las Sentencias en los Juzgados de Primera Instancia en Castilla y León, así como en el resto de España, están condenando al BANCO CEISS a reintegrar íntegramente el dinero a los perjudicados, por lo que, si atendemos a riesgos, porcentajes y estadísticas, la recomendación a los perjudicados es que acudan a la vía judicial.</div>
<div style="text-align: justify;">
</div>
<div style="text-align: justify;">
<strong> De hecho, a finales de septiembre se hizo público que, hasta el 19 de julio, 6.487 dueños de participaciones preferentes y deuda subordinada de las entidades nacionalizadas, habían acudido a juicio, según el informe remitido al Congreso por la Comisión de Seguimiento de Instrumentos Híbridos de Capital y Deuda Subordinada. <u>De los 625 procesos resueltos hasta ese momento, sólo el 4,64% del total (29 casos) tuvieron una sentencia favorable para la entidad bancaria.</u></strong> </div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="background-color: black; color: white;"></span> </div>
<div style="text-align: justify;">
</div>
<div style="text-align: center;">
<strong>Aitor Martín Ferreira. Abogado de Salamanca.</strong></div>
<div style="text-align: center;">
<a href="http://www.aitormartinabogado.com/"><strong>www.aitormartinabogado.com</strong></a> </div>
<span style="color: #9fc5e8;"></span><br />
<div style="text-align: justify;">
<span style="color: #9fc5e8;"><span style="background-color: black;"><span style="color: #f3f3f3;"><span style="font-family: Georgia;"></span></span></span> </span></div>
<span style="color: #9fc5e8;">
</span><br />
<div style="text-align: justify;">
<span style="color: #9fc5e8;"></span> </div>
<span style="color: black;"></span><br />
<span style="background-color: black;"><span style="color: #eeeeee; font-size: medium;"></span></span><br />
<div style="border-image: none; border: 0px currentColor; font-style: inherit; font-weight: inherit; line-height: 23px; margin-bottom: 1.5em; outline: 0px; padding: 0px; vertical-align: baseline;">
<span style="background-color: black;"><span style="color: #eeeeee; font-size: medium;"></span></span> </div>
Aitor Martín Ferreira Abogadohttp://www.blogger.com/profile/09800220441605685926noreply@blogger.com0tag:blogger.com,1999:blog-4750737495073751676.post-19636263239782581892013-12-04T20:13:00.003+01:002013-12-04T20:38:06.405+01:00Cláusulas Suelo: práctica bancaria en los Juzgados de Salamanca.<div style="text-align: justify;">
Tras interponer en los últimos meses diversas demandas, especialmente en los Juzgados de Salamanca, en relación con la nulidad de las cláusulas suelo y reintegro de las cantidades abonadas indebidamente por aplicación de dichas cláusulas, en relación con el artículo 1.303 del Código Civil, cuyo tenor literal reza: <em>"Declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes." </em>hemos venido comprobando una práctica que viene repitiéndose en todos los procedimientos y, de la cual, queremos dejar constancia para informarles a todos ustedes. </div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
Dicha práctica se resume en tres puntos clave que pasamos a sintetizar:</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
1.<strong> Por parte de las entidades financieras se está optando por llegar a acuerdos en vía judicial, una vez interpuesta la demanda, sin necesidad de celebrarse juicio</strong>. En la gran mayoría de los casos, una vez se les da traslado del escrito de demanda para que lo contesten en el plazo de 20 días hábiles, la entidad financiera se pone en contacto con el letrado de la parte demandante para procurar un acuerdo favorable a ambas partes. Estos acuerdos favorecen al cliente pero también a la entidad financiera puesto que se ahorran entre 5.000 y 7.000 euros por cada procedimiento que no concluye con una resolución judicial, en la cual, en la gran mayoría de los casos hay una condena en costas a la entidad.</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
De la misma manera, estos acuerdos favorecen a ambas partes, en el sentido que el cliente ve prosperar sus pretensiones sin la incertidumbre que supone un juicio, de la misma manera, el plazo se acorta considerablemente, pasando de un plazo en torno a un año, de celebrarse juicio, a un plazo de apenas un par de meses con el acuerdo.</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
2. Las entidades financieras vienen aceptado, y así lo entiende la Jurisprudencia mayoritaria más reciente, que <strong>no basta con retirar la cláusula suelo de la hipoteca, además hay que reintegrar las cantidades abonadas indebidamente por el cliente</strong> mientras se estuvo aplicando esta cláusula suelo.</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
3. <strong>Las entidades financieras exigen en los acuerdos firmados con los clientes que se añada una cláusula de confidencialidad</strong>, por la cual, el cliente no puede difundir, informar ni publicitar el acuerdo alcanzado con la entidad financiera. El motivo es muy simple, a las entidades financieras no les interesa que estas prácticas o acuerdos se publiquen, de lo contrario, el efecto llamada podría ser evidente, lo que les ocasionaría mayores gastos. Quien suscribe estas líneas considera que esta cláusula no tiene mayor recorrido que el meramente formal y que lo que estas entidades pretenden es ponerle puertas al mar. Pasamos a reproducir una de estas cláusulas añadida en uno de los acuerdos alcanzados recientemente con una entidad: <span style="font-family: inherit;">"<em><span lang="ES-TRAD" style="font-family: "Comic Sans MS"; letter-spacing: -0.1pt;">La</span><span style="font-family: "Comic Sans MS"; mso-ansi-language: ES;"> prestataria </span><span lang="ES-TRAD" style="font-family: "Comic Sans MS";">se obliga a mantener en la más
estricta confidencialidad toda la información relativa al presente Acuerdo y a
sus condiciones, asumiendo que se trata de una operación excepcional, a título
meramente individual y que las condiciones pactadas derivan de su relación
preferente y de confianza con la entidad; obligación que hace extensiva a su
representación procesal y dirección letrada en el procedimiento judicial citado."</span></em></span></div>
<span lang="ES-TRAD" style="font-family: "Comic Sans MS";"><span style="font-family: Times, "Times New Roman", serif;"></span></span><br />
<em><span lang="ES-TRAD" style="font-family: "Comic Sans MS";"></span></em><br />
<div style="text-align: center;">
<span lang="ES-TRAD" style="font-family: "Comic Sans MS";"><strong>Aitor Martín Ferreira. Abogado de Salamanca</strong></span><br />
<strong><span style="font-family: Comic Sans MS;"><a href="http://www.aitormartinabogado.com/">www.aitormartinabogado.com</a> </span></strong></div>
<br />Aitor Martín Ferreira Abogadohttp://www.blogger.com/profile/09800220441605685926noreply@blogger.com0tag:blogger.com,1999:blog-4750737495073751676.post-10718081706265135062013-11-09T11:57:00.001+01:002018-02-11T11:44:39.576+01:00Condena en costas cuando no es preceptiva la intervención del abogado y procurador. Análisis del artículo 32.5 de la L.E.C.<div style="text-align: justify;">
Recientemente, me sucedió una anécdota con un compañero, en relación a unas costas sobre un procedimiento monitorio en el cual, tras presentar demanda de ejecución, la parte demandada consignó la cuantía reclamada. Me pareció un asunto curioso e interesante y por eso vengo a compartirlo con ustedes.</div>
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En el caso que nos ocupa la cuantía del procedimiento era inferior a 2.000 euros, por lo que, de acuerdo con el artículo 31.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no era preceptiva y necesaria la intervención de abogado y procurador. Para complicar aun más el asunto, el domicilio del actor, mi cliente, se encontraba "<em><strong>en lugar distinto a aquel que se ha tramitado el juicio</strong></em>" y es, en este punto, donde esta el <em>quid </em>del debate jurídico entre ambos compañeros, un debate jurídico enriquecedor, en el cual, acabó participando, muy amable y atentamente una Secretario Judicial para dar su punto de vista y verter algo luz al fondo de la cuestión.</div>
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Tras varias llamadas cordiales entre ambos compañeros, yo insistía, por la práctica procesal en los Juzgados de Primera Instancia de Salamanca, que si bien, en procedimientos de cuantía inferior a 2.000 euros no se hacía expresa condena en costas, en este caso, nos encontrábamos ante una de las dos excepciones que recoge el artículo 32.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. En este sentido, mi cliente tenía su domicilio en un municipio diferente a la localidad de Salamanca, concretamente, al ser una empresa, se encontraba en un Polígono Industrial, perteneciente al municipio de Villares de la Reina, por lo que entendía se cumplían los requisitos del precepto normativo que afirma que: <em>"Cuando la intervención de abogado y procurador no sea preceptiva, de la eventual condena en costas de la parte contraria a la que se hubiese servido de dichos profesionales se excluirán los derechos y honorarios devengados por los mismos, salvo que el Tribunal aprecie temeridad en la conducta del condenado en costas <strong>o que el domicilio de la parte representada y defendida esté en lugar distinto a aquel en que se ha tramitado el juicio</strong>..."</em></div>
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Por parte de mi compañero se defendía la postura de que el precepto normativo, oscuro de por sí, se refería a aquellos domicilios que se encontrasen en provincia diferente a la del demandante o actor y no a domicilios que se encontrasen en municipios que perteneciesen a la misma provincia donde se encontraba la sede judicial. Es decir, que en el caso que nos ocupaba no podía aplicarse esta excepción puesto que el municipio de Villares está en el extraradio de Salamanca, a apenas un par de Kilómetros de donde se encuentra el Juzgado.</div>
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Así pues, detalladas ambas posturas, se trataba de concretar qué se entiende por "<em>lugar distinto a aquel en que se ha tramitado el juicio</em>". Pues bien, la Jurisprudencia viene resolviendo en este sentido, que se entenderá por lugar distinto aquel domicilio cuyo municipio sea diferente al de la sede judicial, independientemente de que pertenezca a la misma provincia. En este supuesto, si el actor tiene su domicilio en un municipio que no es Salamanca, donde se encuentra el domicilio de la sede judicial, ha lugar a la condena en costas del procedimiento, y así nos lo manifestó a ambos compañeros la Secretaria Judicial en una interesantísima y distendida charla entre profesionales.</div>
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A modo de ejemplo práctico, cito la <strong><u>Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12ª, Sentencia de 4 Jul. 2007, rec. 176/2005, en la cual, en su Fundamento Jurídico Segundo</u></strong> viene a manifestar que: </div>
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<em></em><br />
<em>"</em><em>Dado que la parte favorecida con la condena en <span class="HighlightExtended" title="costas"><span class="Highlight" title="costas">costas</span></span> tiene su domicilio en Alcalá de Henares, es decir fuera del partido judicial de la localidad de Madrid, en el que se ha seguido este recurso de apelación, debe entenderse que las <span class="HighlightExtended" title="costas"><span class="Highlight" title="costas">costas</span></span> son debidas, puesto que el artículo 32.5 que cita el impugnante establece, efectivamente, que en caso de que la intervención de abogado y procurador no sea preceptiva, de la condena en <span class="HighlightExtended" title="costas"><span class="Highlight" title="costas">costas</span></span> se excluirán los derechos y honorarios devengados por los mismos, <strong>pero indica que se exceptúan los supuestos en que se aprecie temeridad "o que el domicilio de la parte representada y defendida esté en <span class="Highlight" title="lugar distinto a aquel que se ha tramitado el juicio">lugar distinto a aquel en que se ha tramitado el juicio</span>", lo cual es el supuesto que acontece en este recurso de apelación, que se sigue en localidad distinta de aquélla en la que la parte beneficiada en <span class="HighlightExtended" title="costas"><span class="Highlight" title="costas">costas</span></span> reside</strong>. Por lo indicado procede desestimar la impugnación, sin perjuicio del resultado de la impugnación efectuada por inclusión de partidas excesivas."</em></div>
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<strong>Aitor Martín Ferreira. Abogado de Salamanca.</strong></div>
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Aitor Martín Ferreira Abogadohttp://www.blogger.com/profile/09800220441605685926noreply@blogger.com2tag:blogger.com,1999:blog-4750737495073751676.post-33231514234476479712013-06-15T13:07:00.000+02:002014-09-21T19:44:28.184+02:00La Sentencia del Tribunal Supremo, el auto de aclaración y las cláusulas suelo.<div style="text-align: justify;">
Comentábamos en nuestra entrada, del pasado 2 de junio, la problemática en torno a las cláusulas suelo abusivas. Este tipo de cláusulas, en la mayoría de los casos han sido impuestas unilateralmente por las entidades financieras, sin conocimiento del consumidor y sin la suficiente información y transparencia, exigible de acuerdo a las buenas prácticas bancarias.</div>
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Recientemente, en fecha 9 de mayo, el Tribunal Supremo resolvió un recurso, que ponía fin a una demanda colectiva presentada por Ausbanc, en la que se demandó a las entidades BBVA, Caja Mar y Novacaixa Galicia, solicitando en su Suplico se declarase la nulidad de este tipo de cláusulas en todos los contratos de préstamo hipotecario en los que figurase la misma. Finalmente, el Tribunal Supremo estimó esta pretensión, si bien, no consideró este tipo de cláusulas abusivas de forma generalizada si puso una serie de requisitos, seis en concreto, tan exigentes, que prácticamente hacen inviable que ninguna cláusula suelo supere el filtro de exigencia impuesto por el Alto Tribunal.</div>
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En este sentido, el Tribunal Supremo dio una de cal y otra de arena, la de arena, la anteriormente referida retirada de las cláusulas suelo de las hipotecas de estas tres entidades, de forma automática, desde la fecha de publicación de la Sentencia. La de cal, no condenar a las tres entidades demandadas a reintegrar a sus clientes el dinero pagado de forma indebida en estos años a consecuencia de la aplicación de la cláusula suelo. Esta cuestión ha sido más que polémica y ha levantado ampollas en muchos sectores jurídicos, especialmente colectivos de abogados y de asociaciones y plataformas de perjudicados, siendo este pronunciamiento de difícil explicación, al menos, con la legislación en la mano. En esta línea, debemos tener en cuenta que la Jurisprudencia mayoritaria, pacífica y, prácticamente unánime, retrotrae los efectos y consecuencias que se hayan podido derivar de la aplicación de la cláusula a su inicio y origen. Es decir, si a consecuencia de una cláusula que posteriormente se declara nula se produce un perjuicio, en este caso al consumidor, dicho perjuicio ha de ser reparado y reintegrado al momento de aplicar dicha cláusula, que se tiene por no puesta. Parece esta la solución lógica, así pues, no basta con sufrir una cláusula abusiva durante años sino que además no se repara el perjuicio ocasionado a la parte débil. </div>
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La respuesta a esta cuestión del no efecto retroactivo de la sentencia, por parte del Alto Tribunal, que ha encendido números debates, ha sido la protección del interés general en relación con el orden económico, que podría verse amenazado si las entidades financieras se viesen obligadas a reintegrar a todos los afectados por la cláusula suelo las cantidades pagadas de forma indebida. Así pues, el Supremo ha preferido defender y blindar a la parte fuerte de la relación contractual, que además actuó de forma contraria a la ley y dejar desprotegidas a miles de familias. Esta solución, cojea y hace aguas, no ajustándose a los preceptos jurídicos sobre la materia, a la corriente doctrinal mayoritaria ni a la Jurisprudencia, en cuanto a los efectos de la nulidad de cláusulas, como ya hemos referido.</div>
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Sin embargo, a pesar de que el Tribunal Supremo ha resuelto el Recurso, recordando en la parte dispositiva que la resolución carece de efectos retroactivos, sigue habiendo bastante más que esperanza para recuperar las cantidades pagadas de forma indebida en estos años. Si bien, el Supremo entiende que devolver de forma automática todas estas cantidades a millones de perjudicados, en efecto viral, podría poner en jaque el sistema financiero, no faltándole razón, este argumento no podría aplicarse a aquellas reclamaciones que se hicieran de forma individualizada en vía judicial. <strong>El razonamiento es lógico, no tiene el mismo efecto devolver las cantidades a 4 millones de familias afectadas que devolvérselas a unas pocas, las que las reclamen, de forma individual en vía judicial. Es esta la línea que han seguido las Sentencias de Primera Instancia publicadas de forma inmediatamente posterior a la del Tribunal Supremo. <u>Igualmente, debemos tener en cuenta que AUSBANC en su escrito de demanda no planteó ejercitar esta acción ni solicitó el resarcimiento y devolución de las cantidades pagadas de forma indebida por los consumidores, por lo que difícilmente podía resolver el Alto Tribunal en relación con una acción que tan siquiera se planteó ni ejercitó por la parte demandante.</u></strong></div>
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<strong> En la misma línea, desde Adicae se afirma que: <em>"</em></strong><em>Se pone de manifiesto que el Supremo parece hacer un ejercicio de auténtico "equilibrismo jurídico" para negar la devolución de cantidades a los afectados,<strong> como implícitamente ya han señalado tribunales diversos al apartarse de la doctrina del Supremo después de mayo de 2013 (fecha de la sentencia) argumentando que el Código Civil (en concreto su artículo 1.303) pesa más que la valoración emitida por el Supremo. Es decir, es incomprensible decretar la nulidad de una cláusula (que por tanto en base a la ley actual se entiende como "no puesta") y negarse al tiempo a resarcir a las víctimas de una condición que se tiene por no puesta desde su origen.</strong> En el fondo esta posición expresa el temor del Supremo a asumir abiertamente las tesis de la Fiscalía cuando afirmó, en contra de la "retroactividad" de la sentencia, que la misma generaría graves daños al sistema financiero."</em><br />
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<strong><u> Por tanto, a pesar de que la Sentencia del Tribunal Supremo no contempla la posibilidad de devolver las cantidades con efecto retroactivo a los perjudicados, las resoluciones con fecha posterior a la publicación de la del Alto Tribunal, están resolviendo, acorde a la ley, que este extremo sí es posible, y es la interpretación que se está siguiendo.</u></strong><br />
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Por último, como ya comentamos en la entrada de 2 de junio, la Sentencia del Supremo recoge 6 causas por las que la Cláusula Suelo puede ser considerada abusiva, a estas causas, hay que añadir el Auto de Aclaración del Supremo, de fecha 12 de junio, aun más contundente, entre ambos, hacen que el 100% de las cláusulas suelo que se encuentran en las hipotecas sean consideradas, de acuerdo con la interpretación y fundamentación del Alto Tribunal como abusivas.<br />
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Las seis causas son:<br />
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1.- Creación de la apariencia de un contrato de préstamo a interés variable en el que las oscilaciones a la baja del índice de referencia, repercutirán en una disminución del precio del dinero.<br />
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2.- Falta de información suficiente.<br />
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3.- Creación de la apariencia de que el suelo tiene como contraprestación inescindible la fijación de un techo.<br />
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4.- Ubicación entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor.<br />
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5.- Ausencia de simulaciones de escenarios diversos, relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar, en fase precontractual.<br />
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6.- Inexistencia de advertencia previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otros productos de la propia entidad.<br />
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<strong><u> Con que se cumpla uno solo de estos supuestos, como aclaró el Supremo en su Auto, la cláusula es abusiva. Los bancos pedían que se dieran los seis. Esta medida librará del pago de las cláusulas suelo a unos 530.000 clientes de un total cercano a los 800.000 que tienen hipoteca.</u></strong><br />
<strong><u></u></strong><br /></div>
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En esta línea, el Auto de Aclaración afirma que "<em><strong>la creación de la apariencia de un contrato de préstamo a interés variable, cuando el índice de referencia o su evolución, previsible para el profesional, a corto o medio plazo lo convertirán en interés mínimo fijo, variable nada más al alza, constituye uno de los diferentes supuestos de falta de transparencia y de cláusula abusiva, sin necesidad de que concurra ningún otro requisito.</strong></em>", reforzando lo ya dicho en la sentencia sobre la abusividad de la condición cuando "la creación de la apariencia de que el suelo tiene como contraprestación inescindible la fijación de un techo". Es decir, al margen de la información facilitada, cuando una cláusula suelo crea esa ficción (que es un préstamo a tipo variable cuando en la práctica va a ser a tipo fijo durante años, circunstancia que se da en el 100% de cláusulas suelo que nosotros hemos podido analizar) dicha condición es abusiva. Aunque esta afirmación del Supremo no casa con el texto de la Sentencia a la que responde, se considera positivo que el Tribunal exprese de manera explícita el carácter abusivo de la cláusula al margen de otros elementos relativos a la información facilitada que agravan el abuso.</div>
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<strong>Por todos estos fundamentos, que hacen inviable que ninguna cláusula suelo pueda superar estos filtros impuestos desde el Tribunal Supremo, es por lo que animamos a todos aquellos afectados que inicien la lucha para que la misma sea retirada de sus contratos de préstamo hipotecario.</strong></div>
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