El derecho al olvido en internet.

   El derecho al olvido es un derecho relacionado con el Habeas Data y la protección de datos personales. Se puede definir como el derecho que tiene el titular de un dato personal a borrar, bloquear o suprimir información personal que se considera obsoleta por el transcurso del tiempo o que de alguna manera afecta el libre desarrollo de alguno de sus derechos fundamentales, especialmente el derecho al honor. Como cabe apreciar, este derecho puede en ocasiones colisionar con la libertad de expresión. Así pues, tenemos dos derechos contrapuestos, por un lado el derecho al honor, intrínseco de todo ser humano, por otro, el derecho a la libertad de expresión e información.

 

   La controversia debe situarse, en una sociedad, la de la información, que no puede comprenderse sin la importancia y la relevancia de las redes sociales: Facebook, Twitter, Linked In...en las que a los pocos segundos de suceder un acontecimiento, el mismo es subido, comentado y desmenuzado por miles y, en ocasiones, millones de seguidores.

 

   Esta exposición, en la mayoría de las ocasiones es positiva, sin embargo, en otras, afortunadamente las menos, tiene consecuencias nefastas, llevando a prácticas poco deseables que suponen conductas, no solo reprochables moralmente, sino también legalmente, hasta el punto de encontrarnos ante auténticos ilícitos penales, véase el enaltecimiento del terrorismo, por el que fueron condenados recientemente algunos twitteros que decidieron publicar determinados contenidos.

 

   En otros casos, las redes sociales, son utilizadas de forma indebida, un rumor, un chascarrillo, tiene una difusión viral, no conocida hasta fechas recientes. Lo que antes se quedaba en una tertulia de bar, plaza o patio ahora se difunde, cuanto menos, a un ámbito nacional. Lo peor, en estos casos, no es la difusión que pueda tener la noticia, que ya de por sí es un grave problema para quien lo sufre, sino que, ésta, se mantenga per secula seculorum en la red, sin que la persona que ha sufrido el agravio y la mofa pueda olvidarlo con el transcurrir del tiempo, como sería natural por la condición humana, pues la noticia sigue ahí, en algún servidor remoto.

 

   En España,  La ley española de protección de datos personales (LOPD), regula el derecho al olvido en materia de ficheros de morosos en el art. 29.4 que dispone "Sólo se podrán registrar y ceder los datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica de los interesados y que no se refieran, cuando sean adversos, a más de seis años, siempre que respondan con veracidad a la situación actual de aquéllos".

 

   Actualmente, el estado de la cuestión se encuentra de plena actualidad, especialmente desde el 12 de mayo, fecha en la que el Tribunal de Justicia de la UE instó a los buscadores, en clara referencia a Google,  a suprimir la información relativa a terceras personas que así lo soliciten, siempre y cuando esta información no se encuentra lícitamente recogida en la hemeroteca de algún medio de comunicación.

 

   El propio Benjamin Franklin  llegó a expresar, ya en el siglo XVIII, que: "Si no quieres perderte en el olvido tan pronto como estés muerto y corrompido, escribe cosas dignas de leerse, o haz cosas dignas de escribirse." sin saber entonces, el trasfondo de su propia afirmación.

   

   Analizada esta idea, desde un punto de vista contrario,  podríamos decir, que si quieres perderte en el olvido, deberías evitar escribir y publicar en la red, pues se corre el riesgo de que esta información perdure en un futuro incierto, perjudicando a su autor hasta límites que, en el momento de escribirlo y/o publicarlo tan siquiera pueda sospechar. Por ejemplo, que se analice la conducta de un individuo y sea descartado en una oferta de trabajo porque el empleador considere inapropiadas ciertas fotografías que ha encontrado en una página, que el demandante tenía por olvidada. Imágenes que la red, sin embargo, no olvida.

 

   Cada día más, en una sociedad informatizada, la información es poder, lobbys y grupos concretos,  con escasos escrúpulos, comercian con la información en mercados invisibles al ojo común de los mortales, un tráfico de información y bases de datos que puede llegar a ser muy rentable si sabe utilizarse y que cotiza al alza.  

 

  Conocer los hábitos y costumbres de una sociedad, adelantarse a los cambios, a las tendencias, valorar la popularidad, lo que "gusta" y "no gusta", todo ello, relacionado con el consumismo que nos invade. Lo que hoy está de moda puede no estarlo mañana.

   Todas estas cuestiones, apenas están reguladas, la ley siempre va un paso por detrás de la tendencia, y se seguirá legislando, como se ha hecho siempre, según vayan surgiendo y evidenciándose los problemas que, créanme, aun están por llegar, a medida que vaya evolucionando la tecnología. Ficciones que no están tan lejanas, como casas manejadas, a través de la domótica, mediante un móvil de última generación y robos producidos, por haberse pirateado la terminal. Delincuentes de última generación que conocen los hábitos de los propietarios a través de la información a la que acceden a través de la red, y así un largo etc. de situaciones que podremos ver en el plazo de los próximos 10 a 15 años.

 

   Así pues, se hace necesario regular estas conductas y dotar a los ciudadanos de armas para poder protegerse de ataques remotos que pudieran llegar desde cualquier punto del planeta, entre estas armas está el derecho al olvido.

 

   De la misma forma, se hace necesario que los propios individuos cobren conciencia de los riesgos que determinadas acciones pueden conllevar, sabiendo gestionar las herramientas que se ponen a su alcance. El derecho que más cambios ha sufrido en la última década es, sin duda, el derecho a la intimidad. El concepto de intimidad ha sufrido una profunda transformación en un la última generación. Conductas que, actualmente, pasan desapercibidas por corrientes, generaban estupor hace unos años, y la intimidad está abocada a sufrir cambios tan esenciales que pudieran llegar a cambiar el propio significado del término.

 

   Así pues, el derecho al olvido no ha de verse como un arma contra el derecho a la libertad de expresión, sino, como una herramienta que regula ciertas conductas y que ofrece al perjudicado la posibilidad de vivir en un mayor anonimato, sin que ojos curiosos e indiscretos puedan estar, cual voyeur, desde la mirilla de una puerta sin autorización del que está siendo visionado y con barra libre, free see.

   "La sentencia de Luxemburgo obliga a Google a hacer juicios difíciles sobre el derecho del individuo a ser olvidado y el derecho público a saber”, dice Google. Para conjugar ambos, la compañía quiere crear un comité asesor de expertos para clarificar en qué casos los ciudadanos podrán reclamar que se borren sus datos de carácter personal que sean irrelevantes y carezcan de interés público, tal y como especificaba el Tribunal Europeo en su sentencia.

   Si determinadas búsquedas son de interés público (por ejemplo, una noticia sobre estafa financiera, negligencia profesional, condenas penales o comportamiento público de funcionarios) deberá ponderarse si prevalece el derecho de los ciudadanos a la información.

   Google asegura que su intención es trabajar de cerca con las autoridades de protección de datos de los distintos países para “implementar” la medida. El usuario deberá indicar si considera que los resultados de búsqueda que incluyen su nombre son “inadecuados, no pertinentes o ya no pertinentes, o excesivos desde el punto de vista de los fines para los que fueron tratados”. (Fuente: El País, Rosario G. Gómez, 30 de mayo de 2014)
 

     El derecho al olvido ha de entenderse, en definitiva, como un derecho en el que solo se elimina de los resultados de los buscadores cierta información, para que los datos lesivos no permanezcan eternamente en Internet, no como un ataque al derecho a la libertad de expresión, un derecho en definitiva, a limpiar el propio nombre y mantener el derecho al honor, un derecho a no recordarnos lo que no queremos que se nos recuerde, o a no recordarnos como no queremos ser recordados.

 

   

                                                Aitor Martín Ferreira. Abogado de Salamanca.

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El procedimiento de divorcio, el régimen económico matrimonial de separación absoluta de bienes y la pensión compensatoria.

        Recientemente, un buen amigo mío me realizó un comentario que he venido escuchando, cada vez con mayor frecuencia, en los últimos meses. El comentario partía de la idea equivocada, y extendida entre la sociedad, de que "para atar bien las cosas hay que hacer separación absoluta de bienes" en el momento de contraer el matrimonio, como si el hecho de realizar dicha separación absoluta fuera a asegurar a cualquiera de los contrayentes que en el momento de un posterior divorcio no tuviera ninguna carga derivada del mismo, en forma de pensión compensatoria.

    Nuestro Código Civil recoge en su articulado que si los contrayentes no pactan expresamente un régimen concreto en sus capitulaciones matrimoniales el régimen que regirá será el de gananciales. Sensu contrario, se puede pactar el régimen matrimonial regido por la separación absoluta de bienes. Ahora bien, la idea que debemos tener clara es que nada tiene que ver la separación absoluta de bienes pactada, con el futuro derecho que pueda adquirir uno de los contrayentes a percibir la pensión compensatoria tras el divorcio.

       En este sentido, si el régimen que rige es el de separación absoluta de bienes, no cabrá realizar una liquidación de dicho régimen una vez pudiera llegar el hipotético divorcio, los bienes que pertenecían a cualquiera de los miembros de la pareja siguen siendo suyos una vez disuelto el vínculo matrimonial. Sin embargo, ello no afecta para que uno de los miembros de la pareja adquiera unos derechos con el transcurrir de los años.

      En relación a esta idea, cabe la posibilidad de que uno de los contrayentes esté obligado, a pesar de haber pactado separación absoluta de bienes desde un inicio, a pagar una pensión compensatoria al otro miembro de la unión matrimonial, por haberse producido un desequilibro económico entre ambos contrayentes.

     Es en este sentido en el que se pronuncia nuestro Alto Tribunal al manifestar en sus reiterados pronunciamientos el concepto que rige la institución de la pensión compensatoria. Así pues, La jurisprudencia de la Sala 1.ª del Tribunal Supremo ha venido a destacar que la finalidad o función de la pensión compensatoria, no es la de erigirse en un mecanismo reequilibrador de los patrimonios de los cónyuges (Sentencia Tribunal Supremo nº 562/2009 de 17 de julio de 2009 , Rec. 1369/2004), como tampoco es la de subvenir a necesidades de uno de los cónyuges, o la de ser un instrumento puramente indemnizatorio, o «una garantía vitalicia de sostenimiento», o de perpetuación del nivel de vida que venían disfrutando (Sentencia Tribunal Supremo de 22 de junio de 2011, Rec. 1980/2008), sino la de compensar razonablemente el desequilibrio que la separación o el divorcio producen en uno de los cónyuges tras la ruptura (Sentencia Tribunal Supremo de 5 de noviembre de 2008 , Rec. 962/2002), y la de colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura «en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas respecto de las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial» (STS de 23 de enero de 2012 , Rec. 124/2009, con cita de las SSTS de 22 de junio y 19 de octubre de 2011 , Rec. 1940/2008 y 1005/2009). 

      Todo ello, nada tiene que ver con que el régimen económico matrimonial pactado sea el de gananciales o el de separación absoluta de bienes, la pensión compensatoria puede darse en cualquiera de los dos, indistintamente. 

Por último, debemos diferenciar la institución de la pensión compensatoria de la institución de la pensión de alimentos, pues las características de ambas son diferentes, pudiéndose dar el caso de que haya lugar tanto a la pensión de alimentos como a la pensión compensatoria en un mismo procedimiento de divorcio. Es en esta línea en la que se pronuncia la Sala 1ª del Tribunal Supremo, cuya línea jurisprudencial resumimos en la siguiente Sentencia:

 Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, Sentencia de 22 Jun. 2011, rec. 1940/2008, en su Fundamento Jurídico Tercero, afirma que: “El artículo 97 CC , según redacción introducida por la Ley 30/1981, de 7 de julio , regula el derecho a la pensión compensatoria como una prestación singular, con características propias, notoriamente alejada de la prestación alimenticia --en cuanto que, a diferencia de esta, no atiende al concepto de necesidad, razón por la que ambas resultan compatibles (SSTS de 2 de diciembre de 1987 y 17 de julio de 2009 [RC n.º 1369/2004])-, pero también de la puramente indemnizatoria o compensatoria --entre otras razones, porque el artículo 97 CC  no contempla la culpabilidad del esposo deudor como una de las incidencias determinantes de su fijación (STS de 17 de julio de 2009) y porque no se compadece con su carácter indemnizatorio que sea posible su modificación a consecuencia de una alteración sustancial y posterior en la fortuna de uno y otro cónyuge y, por supuesto, su extinción--, que responde a un presupuesto básico consistente en la constatación de un efectivo desequilibrio económico, producido en uno de los cónyuges con motivo de la separación o el divorcio (no en la nulidad matrimonial), siendo su finalidad restablecer el equilibrio y no ser una garantía vitalicia de sostenimiento, perpetuar el nivel de vida que venían disfrutando o lograr equiparar económicamente los patrimonios, porque no significa paridad o igualdad absoluta entre estos."

Como síntesis de lo expuesto, recuerden pues, que la separación absoluta de bienes no es óbice para que no haya lugar a declarar el derecho a una futura pensión compensatoria, si con motivo del divorcio se produjera un desequilibrio económico entre ambos contrayentes.

Aitor Martín Ferreira. Abogado de Salamanca.

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Obligaciones Subordinadas III: El criterio minoritario del Juez del Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Salamanca. Análisis de la Sentencia nº 36/2014 , de 11 de marzo de 2014.

    En las últimas semanas, se está produciendo una polémica con las resoluciones judiciales del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Salamanca, en relación a las demandas interpuestas interesando la nulidad de las participaciones preferentes y obligaciones subordinadas.

    Ya han sido varias las resoluciones, todas ellas provenientes del mismo Juzgado, las que han desestimado las pretensiones de la parte actora, el cliente perjudicado por el engaño de la entidad, en relación a la nulidad de estos productos por la falta de una información completa, transparente y veraz en fase precontractual.

    Llama aun más la atención que estas, hasta el momento tres sentencias, son casos aislados, si tenemos en cuenta el gran número de sentencias a nivel nacional que están dando la razón a los consumidores y condenando a CAJA DUERO/ESPAÑA, por una falta de información a la hora de contratar este tipo de productos, sin hacer referencia alguna al riesgo que los mismos llevan implícitos por parte de los empleados de la sucursal.

   Para no alargar innecesariamente nuestro punto de vista sobre esta controversia, ni realizar un análisis demasiado técnico, que pueda escapar a la comprensión del lector medio, concretamos el mismo en la idea de que, a nuestro entender, estas resoluciones judiciales, del Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Salamanca, giran en torno a dos premisas equivocadas.

    La primera premisa en cuestión, que aparece reflejada de forma muy gráfica en el Fundamento Jurídico QUINTO de la última sentencia, la que aquí analizamos, es que la carga de la prueba la tiene el actor, de conformidad al artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y es a partir de esta hipótesis equivocada alrededor de la que gira toda la motivación de una Sentencia que se cae por su propio peso. Sin embargo, no tiene en cuenta la legislación específica, o al menos, no la interpreta correctamente con la especial protección que merece en estos casos el cliente minorista.

    De tal suerte, que el Fundamento Jurídico QUINTO afirma: "Con esta sentencia se trata de resolver el caso concreto, siendo necesario acreditar el error y la malicia del banco al contratar, carga que incumbe a la parte actora..." Es decir, al cliente perjudicado por la venta de estos productos bancarios.

    Confrontando esta Sentencia, con la, igualmente, reciente Sentencia nº 60/2014 de la Audiencia Provincial de León, de fecha 7 de marzo del corriente, comprobamos que los criterios seguidos en ambas resoluciones son contrarios. La meritada sentencia de la Audiencia Provincial de León, manifiesta en su FJ3º la línea jurisprudencial mayoritaria seguida en los Juzgados de Primera Instancia, la cual manifiesta que en estos casos, la carga de la prueba se invierte, al menos en lo referente a acreditar que la información dada al consumidor ha sido completa, transparente y veraz, cuestión alrededor de la que, consideramos, debe girar la fundamentación jurídica de cualquier sentencia que deba declarar o no la nulidad de este tipo de productos.

    En este sentido, la Sentencia de la Audiencia Provincial manifiesta en su FJ3º: El error viene relacionado con el desconocimiento de lo que realmente se estaba contratando, ante la falta de información con respecto al producto comercializado.

Procede entonces determinar si en verdad ha existido una falta de información con relevancia para viciar el consentimiento contractual y sus consecuencias. Pero partiendo del contexto normativo expuesto en el fundamento jurídico tercero, corresponde al Banco la carga de la prueba (art. 217 LEC) de que proporcionó al cliente la información necesaria para prestar un consentimiento informado sobre el producto a contratar"

La otra cuestión, o premisa, que entendemos resulta clave, es analizar si el tríptico o folleto informativo al que tantas veces se refiere el Juez del Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Salamanca es suficiente para entender que el cliente ha recibido una información completa y que dicha información es comprensible para una persona con una diligencia y un entendimiento medio.

La Audiencia Provincial de León vuelve a dar respuesta a esta cuestión, al afirmar en su Fundamento Jurídico Quinto que: " El mero hecho de que sean suscritos unos determinados documentos, prerredactados por la entidad financiera, no implica sin más el conocimiento por parte de los actores de todas las circunstancias asociadas a la operación y a los riesgos a los que se sometía. La complejidad de tales documentos salta a la vista, con solo leer el clausurado de los mismos, en ellos, no se concretan el riesgo de la pérdida del valor nominal de las Participaciones Preferentes que aparece como algo extraordinario pues se dice: “En supuestos extremos de insuficiencia patrimonial del emisor, se podría liquidar la emisión por un valor inferior al nominal de las participaciones, con la consiguiente pérdida para sus titulares del principal invertido”. Tampoco se concreta en qué condiciones, transcurridos cinco años desde la fecha de desembolso, pueda amortizar el cliente las participaciones preferentes. Ni se advierte expresamente durante cuánto tiempo pueden no percibirse las remuneraciones ni las consecuencias o posibles dificultades que tendrá al tratar de venderlas en el mercado secundario…

La información reflejada en los documentos que constan en el procedimiento es INSUFICIENTE para conocer el producto y las características del mismo y no ha resultado acreditado que fuera suministrada información necesaria de cualquier otra forma y con tiempo suficiente para permitir el análisis por los clientes minoristas.”

Así pues, son estas dos cuestiones, por un lado la carga de la prueba y por otro, la suficiencia, o no, de la información facilitada por la entidad financiera, partiendo de la idea de que los folletos informativos, por si solos, son información insuficiente, por las que, entendemos, ha de girar la línea jurisprudencial en los juzgados españoles. Línea no seguida por el Juez de Primera Instancia Nº 2 de Salamanca en ninguna de la sentencias en las que ha desestimado las pretensiones de los clientes afectados por la contratación de este tipo de productos financieros, el cual ha considerado información suficiente la recogida en los folletos informativos y ha dejado en la figura del actor la carga de acreditar el error en el consentimiento en relación con esa supuesta información recibida.

Aitor Martín Ferreira. Abogado de Salamanca.

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Accidente de tráfico: Lesiones de acompañante por frenazo brusco.

    El supuesto que vengo a plantear en esta entrada no guarda total exactitud con el título de la misma, ya que, en realidad, no se trataría de un accidente de tráfico como tal, en el que se encuentren involucrados dos vehículos.

 

    El supuesto en cuestión se simplifica a las lesiones que pueda sufrir el copiloto o acompañante en un vehículo sin que necesariamente tenga por qué haber otro segundo vehículo implicado, ni haya colisión alguna. En este caso concreto, nos encontramos ante la posibilidad de que el acompañante sufra unas lesiones de menor o mayor consideración por el simple hecho de que el conductor haya realizado un frenazo brusco, el cual, puede deberse a varias razones, bien para evitar una colisión, bien por una distracción al volante, por ejemplo, por cambiar un cd en el reproductor.

 

    La Jurisprudencia en estos casos es escasa, si bien, hay sentencias en ambos sentidos, la cuestión es controvertida. Por un lado, la dificultad probatoria de acreditar que efectivamente se produjo ese frenazo bruco sin que hubiera otro vehículo implicado, en los supuestos revisados, en escasas ocasiones hay testigos presenciales. Por otro lado, se encuentra la compañía de seguros que ha de indemnizar al lesionado, la cual, es reacia a reconocer este tipo de lesiones por la alta inseguridad e incertidumbre que producen los testimonios de perjudicado y conductor que en la mayoría de los casos tienen grado de parentesco o amistad manifiesta. Este recelo guarda estrecha y directa relación con los fraudes a las compañías de seguros.

 

    Asimismo, debemos valorar otros elementos importantes que inciden en el resultado final de las lesiones y en la credibilidad de las mismas, además de los informes médicos que se hacen absolutamente necesarios para acreditar tales extremos. Por un lado, deberemos tener en cuenta la velocidad a la que el vehículo circulaba cuando se produjo el frenazo, por otro, si el acompañante o copiloto llevaba en ese momento el cinturón de seguridad, el cual puede incidir en el grado de las lesiones.

 

    De esta manera, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 5ª, Sentencia de 25 Nov. 2010, rec. 316/2010, entre otras, viene a reconocer la posibilidad de sufrir unas lesiones derivadas de una frenazo brusco, al afirmar en su FJ 1º que: "...resultando difícil de entender como puede descartar que un frenazo brusco pueda ser susceptible de generar un cuadro de esquince cervical, lo que se contradice claramente con lo manifestado por la Médico Forense que así lo ha considerado, razón por la cual las lesiones reclamadas en el acto del juicio de faltas para ambos ocupantes han de prosperar por estar recogidas y reconocidas tanto por la Clínica Fátima que las trató, como por el Médico Forense que las ratificó en el acto del juicio." si bien, la misma acaba absolviendo al denunciado por darle mayor credibilidad al informe forense aportado de parte, el cual, hizo un seguimiento más pormenorizado de los lesionados, en diferentes fechas concretas.

 

    Si bien, la Jurisprudencia es reacia a estimar este tipo de pretensiones, salvo en supuestos en los que esté muy acreditado el nexo causal entre las lesiones y el siniestro, a través de los informes médicos, también es cierto, que suele estimar con mayor porcentaje aquellos casos en los que el perjudicado sufre las lesiones en el interior de un transporte público, en la mayoría de los casos en un autobús. Así pues, son más abundantes las sentencias en este sentido, en las que se estima la indemnización al ciudadano que a raíz de un frenazo del conductor sufre unas lesiones de diferente consideración.

 

  La conclusión, por tanto, ha de ser necesariamente afirmativa, en cuanto a la posibilidad de sufrir unas lesiones por ir como acompañante del conductor tras un frenazo brusco, sin que haya otro vehículo implicado, si bien, tanto la jurisprudencia como las propias compañías de seguros suelen recelar de estos supuestos concretos.

 

 

 

 

 

Aitor Martín Ferreira. Abogado de Salamanca.

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Obligaciones Subordinadas Caja Duero/Caja España (Banco CEISS) "Yo no firmo, yo no firmo"

    En los últimos días, el Fondo de Reestructuración y Ordenación Bancaria (FROB) anda ofreciendo a los preferentistas y, añado yo, perjudicados, de Caja España-Duero (BANCO CEISS) a través de una intensa campaña una oferta en la que aseguran les van a devolver el 100% de sus ahorros si se someten a su arbitraje, extremo que carece de toda veracidad y rigor.

 

   Dicha campaña de captación, que incluye agresiva publicidad en medios de comunicación viene a resumir que la oferta es poco menos que una panacea, si bien la realidad dista mucho de la ficción que este Fondo propone venderles. En este sentido, la campaña de captación no solo se limita a la publicidad en medios de comunicación, si no que otra de las prácticas que están llevando a cabo en los últimos días es la de llamar personalmente a los afectados para que se acerquen por la sucursal y así informarles personalmente, información que, una vez en la sucursal, les solicitan que firmen para que acrediten que efectivamente han sido informados, lo siguiente que les proponen es que se acerquen a la Notaria a firmar la renuncia de las acciones judiciales dando por buena la propuesta de canje del Frob.

 

    Se estima que cada cliente que acepte la propuesta del Frob puede perder en torno a un 60-70% de la inversión, dependiendo de qué producto financiero se trate. De la misma manera, solo el 60% de los casos sometidos a arbitraje están prosperando en favor del consumidor.

 

   Todo ello se une a la negociación que han mantenido en los últimos meses UNICAJA y BANCO CEISS, hasta haber alcanzado el acuerdo aprobado finalmente por la CNMV.

 

    Por estos motivos, animamos a todos los perjudicados a no firmar y que se mantengan firmes en la apuesta judicial, único medio para poder recuperar el 100% de la inversión realizada en su momento.

 

    De esta forma, la propuesta del Frob, que ahora traslada CEISS a sus clientes, pasa porque los tenedores minoristas de híbridos y deuda subordinada de BANCO CEISS que acudan a la oferta de UNICAJA BANCO y posibiliten su éxito no se vean privados del derecho a la revisión por un tercero independiente de la inicial comercialización de sus títulos, derecho del que han gozado otros clientes de otras entidades.

 

    De esta manera, los clientes de Banco CEISS tienen, en principio, hasta el día 20 de diciembre para aceptar la oferta de compra de UNICAJA, dicha oferta conlleva decidir si aceptan recuperar parte de su dinero a través de una fuerte quita inicial, a cambio de la promesa de liquidez en un futuro, o la rechazan y se encomiendan a los jueces.

 

   En los últimos meses, las Sentencias en los Juzgados de Primera Instancia en Castilla y León, así como en el resto de España, están condenando al BANCO CEISS a reintegrar íntegramente el dinero a los perjudicados, por lo que, si atendemos a riesgos, porcentajes y estadísticas, la recomendación a los perjudicados es que acudan a la vía judicial.

 

   De hecho, a finales de septiembre se hizo público que, hasta el 19 de julio, 6.487 dueños de participaciones preferentes y deuda subordinada de las entidades nacionalizadas, habían acudido a juicio, según el informe remitido al Congreso por la Comisión de Seguimiento de Instrumentos Híbridos de Capital y Deuda Subordinada. De los 625 procesos resueltos hasta ese momento, sólo el 4,64% del total (29 casos) tuvieron una sentencia favorable para la entidad bancaria.

 

 

Aitor Martín Ferreira. Abogado de Salamanca.

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Cláusulas Suelo: práctica bancaria en los Juzgados de Salamanca.

   Tras interponer en los últimos meses diversas demandas, especialmente en los Juzgados de Salamanca, en relación con la nulidad de las cláusulas suelo  y reintegro de las cantidades abonadas indebidamente por aplicación de dichas cláusulas, en relación con el artículo 1.303 del Código Civil, cuyo tenor literal reza: "Declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes." hemos venido comprobando una práctica que viene repitiéndose en todos los procedimientos y, de la cual, queremos dejar constancia para informarles a todos ustedes.

   Dicha práctica se resume en tres puntos clave que pasamos a sintetizar:

1. Por parte de las entidades financieras se está optando por llegar a acuerdos en vía judicial, una vez interpuesta la demanda, sin necesidad de celebrarse juicio. En la gran mayoría de los casos, una vez se les da traslado del escrito de demanda para que lo contesten en el plazo de 20 días hábiles, la entidad financiera se pone en contacto con el letrado de la parte demandante para procurar un acuerdo favorable a ambas partes. Estos acuerdos favorecen al cliente pero también a la entidad financiera puesto que se ahorran entre 5.000 y 7.000 euros por cada procedimiento que no concluye con una resolución judicial, en la cual, en la gran mayoría de los casos hay una condena en costas a la entidad.

    De la misma manera, estos acuerdos favorecen a ambas partes, en el sentido que el cliente ve prosperar sus pretensiones sin la incertidumbre que supone un juicio, de la misma manera, el plazo se acorta considerablemente, pasando de un plazo en torno a un año, de celebrarse juicio, a un plazo de apenas un par de meses con el acuerdo.

2. Las entidades financieras vienen aceptado, y así lo entiende la Jurisprudencia mayoritaria más reciente, que no basta con retirar la cláusula suelo de la hipoteca, además hay que reintegrar las cantidades abonadas indebidamente por el cliente mientras se estuvo aplicando  esta cláusula suelo.

3. Las entidades financieras exigen en los acuerdos firmados con los clientes que se añada una cláusula de confidencialidad, por la cual, el cliente no puede difundir, informar ni publicitar el acuerdo alcanzado con la entidad financiera. El motivo es muy simple, a las entidades financieras no les interesa que estas prácticas o acuerdos se publiquen, de lo contrario, el efecto llamada podría ser evidente, lo que les ocasionaría mayores gastos. Quien suscribe estas líneas considera que esta cláusula no tiene mayor recorrido que el meramente formal y que lo que estas entidades pretenden es ponerle puertas al mar. Pasamos a reproducir una de estas cláusulas añadida en uno de los acuerdos alcanzados recientemente con una entidad: "La prestataria se obliga a mantener en la más estricta confidencialidad toda la información relativa al presente Acuerdo y a sus condiciones, asumiendo que se trata de una operación excepcional, a título meramente individual y que las condiciones pactadas derivan de su relación preferente y de confianza con la entidad; obligación que hace extensiva a su representación procesal y dirección letrada en el procedimiento judicial citado."

Aitor Martín Ferreira. Abogado de Salamanca
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Condena en costas cuando no es preceptiva la intervención del abogado y procurador. Análisis del artículo 32.5 de la L.E.C.

   Recientemente, me sucedió una anécdota con un compañero, en relación a unas costas sobre un procedimiento monitorio en el cual, tras presentar demanda de ejecución, la parte demandada consignó la cuantía reclamada. Me pareció un asunto curioso e interesante y por eso vengo a compartirlo con ustedes.

   En el caso que nos ocupa la cuantía del procedimiento era inferior a 2.000 euros, por lo que, de acuerdo con el artículo 31.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no era preceptiva y necesaria la intervención de abogado y procurador. Para complicar aun más el asunto, el domicilio del actor, mi cliente, se encontraba "en lugar distinto a aquel que se ha tramitado el juicio" y es, en este punto, donde esta el quid del debate jurídico entre ambos compañeros, un debate jurídico enriquecedor, en el cual, acabó participando, muy amable y atentamente una Secretario Judicial para dar su punto de vista y verter algo luz al fondo de la cuestión.

   Tras varias llamadas cordiales entre ambos compañeros, yo insistía, por la práctica procesal en los Juzgados de Primera Instancia de Salamanca, que si bien, en procedimientos de cuantía inferior a 2.000 euros no se hacía expresa condena en costas, en este caso, nos encontrábamos ante una de las dos excepciones que recoge el artículo 32.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. En este sentido, mi cliente tenía su domicilio en un municipio diferente a la localidad de Salamanca, concretamente, al ser una empresa, se encontraba en un Polígono Industrial, perteneciente al municipio de Villares de la Reina, por lo que entendía se cumplían los requisitos del precepto normativo que afirma que: "Cuando la intervención de abogado y procurador no sea preceptiva, de la eventual condena en costas de la parte contraria a la que se hubiese servido de dichos profesionales se excluirán los derechos y honorarios devengados por los mismos, salvo que el Tribunal aprecie temeridad en la conducta del condenado en costas o que el domicilio de la parte representada y defendida esté en lugar distinto a aquel en que se ha tramitado el juicio..."

   Por parte de mi compañero se defendía la postura de que el precepto normativo, oscuro de por sí, se refería a aquellos domicilios que se encontrasen en provincia diferente a la del demandante o actor y no a domicilios que se encontrasen en municipios que perteneciesen a la misma provincia donde se encontraba la sede judicial. Es decir, que en el caso que nos ocupaba no podía aplicarse esta excepción puesto que el municipio de Villares está en el extraradio de Salamanca, a apenas un par de Kilómetros de donde se encuentra el Juzgado.

   Así pues, detalladas ambas posturas, se trataba de concretar qué se entiende por "lugar distinto a aquel en que se ha tramitado el juicio". Pues bien, la Jurisprudencia viene resolviendo en este sentido, que se entenderá por lugar distinto aquel domicilio cuyo municipio sea diferente al de la sede judicial, independientemente de que pertenezca a la misma provincia. En este supuesto, si el actor tiene su domicilio en un municipio que no es Salamanca, donde se encuentra el domicilio de la sede judicial, ha lugar a la condena en costas del procedimiento, y así nos lo manifestó a ambos compañeros la Secretaria Judicial en una interesantísima y distendida charla entre profesionales.

     A modo de ejemplo práctico, cito la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12ª, Sentencia de 4 Jul. 2007, rec. 176/2005, en la cual, en su Fundamento Jurídico Segundo viene a manifestar que:

"Dado que la parte favorecida con la condena en costas tiene su domicilio en Alcalá de Henares, es decir fuera del partido judicial de la localidad de Madrid, en el que se ha seguido este recurso de apelación, debe entenderse que las costas son debidas, puesto que el artículo 32.5 que cita el impugnante establece, efectivamente, que en caso de que la intervención de abogado y procurador no sea preceptiva, de la condena en costas se excluirán los derechos y honorarios devengados por los mismos, pero indica que se exceptúan los supuestos en que se aprecie temeridad "o que el domicilio de la parte representada y defendida esté en lugar distinto a aquel en que se ha tramitado el juicio", lo cual es el supuesto que acontece en este recurso de apelación, que se sigue en localidad distinta de aquélla en la que la parte beneficiada en costas reside. Por lo indicado procede desestimar la impugnación, sin perjuicio del resultado de la impugnación efectuada por inclusión de partidas excesivas."

Aitor Martín Ferreira. Abogado de Salamanca.

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