jueves, 16 de noviembre de 2017

Hipotecas MULTIDIVISA II: Criterio del Tribunal Supremo Sentencia nº 608/2017, de fecha 15 de noviembre de 2.017

Pasamos a exponer un resumen de la doctrina jurisprudencial recogida en la  reciente Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil en pleno,  nº 608/2017, de fecha 15 de noviembre.

     Extraemos algunas conclusiones y fundamentos de la meritada STS nº 608/2017 que, a su vez, recoge el criterio del TJUE:

1 1. El préstamo hipotecario en divisas no es un instrumento financiero regulado por la Ley del Mercado de Valores. Cambio en la doctrina jurisprudencial establecida en la sentencia 323/2015, de 30 de junio.


1.1    Lo anterior supone que las entidades financieras que conceden estos préstamos no están obligadas a realizar las actividades de evaluación del cliente y de información prevista en la normativa del mercado de valores. Pero no excluye que estas entidades, cuando ofertan y conceden estos préstamos denominados, representados o vinculados a divisas, estén sujetas a las obligaciones que resultan del resto de normas aplicables, como son las de transparencia bancaria.

1.2    Asimismo, cuando el prestatario tiene la consideración legal de consumidor, la operación está sujeta a la normativa de protección de consumidores y usuarios, y, en concreto, a la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores (en lo sucesivo, Directiva sobre cláusulas abusivas). Así lo entendió el TJUE en los apartados 47 y 48 de la citada sentencia del caso Banif Plus Bank.

22. Decisión del tribunal (II). El control de transparencia de las cláusulas relativas a la denominación del préstamo en divisa y al cambio de una divisa a otra.

2.1    En esta sentencia del caso Kásler, el TJUE declaró la procedencia de realizar un control de transparencia sobre las cláusulas no negociadas que regulan el objeto principal del contrato de préstamo denominado en divisas.

2.2    También la STJUE del caso Andriciuc, declara la procedencia de realizar el control de transparencia a las cláusulas que regulan el objeto principal del contrato y la adecuación entre precio y retribución, por una parte, y los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, en los contratos de préstamo denominados en divisas.

2.3    De acuerdo con estas sentencias del TJUE, no solo es necesario que las cláusulas estén redactadas de forma clara y comprensible, sino también que el adherente pueda tener un conocimiento real de las mismas, de forma que un consumidor informado pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, sus consecuencias económicas:

2.4   En estas sentencias se ha establecido la doctrina consistente en que, además del filtro de incorporación previsto en los arts. 5 y 7 LCGC, a las condiciones generales en contratos concertados con consumidores debe aplicarse un control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, cuando la condición general se refiere a elementos esenciales del contrato.

2.5    Este control de transparencia tiene por objeto que el adherente pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato.

2.6    En síntesis, A las condiciones generales que versan sobre elementos esenciales del contrato se les exige un plus de información que permita al consumidor adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá concertar el contrato, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato.

33. Que la normativa MiFID no sea aplicable a estos préstamos hipotecarios denominados en divisas no obsta a que el préstamo hipotecario en divisas sea considerado un producto complejo a efectos del control de transparencia derivado de la aplicación de la Directiva sobre cláusulas abusivas, por la dificultad que para el consumidor medio tiene la comprensión de algunos de sus riesgos.

 4. La jurisprudencia del TJUE, en aplicación de la Directiva sobre cláusulas abusivas, ha declarado la importancia que para el cumplimiento de la exigencia de transparencia en la contratación con los consumidores mediante condiciones generales tiene la información precontractual que se les facilita:

4.1    En concreto, la entidad no explicó adecuadamente a los prestatarios que las fluctuaciones en la cotización de la divisa extranjera respecto del euro no solo podían provocar oscilaciones en el importe de las cuotas del préstamo, sino que el incremento de su importe podía llegar a ser tan considerable que pusiera en riesgo su capacidad de afrontar el pago en caso de una fuerte depreciación del euro respecto de la divisa.

4.2    Esa información era necesaria para que los prestatarios pudieran haber adoptado una decisión fundada y prudente y pudieran haber comprendido los efectos en las cuotas de una fuerte depreciación de la moneda en la que recibían sus ingresos. Así lo declara la STJUE del caso Andriciuc, en sus apartados 49 y 50.

4.3    Un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, puede conocer que las divisas fluctúan y que, en consecuencia, las cuotas de un préstamo denominado en divisa extranjera pero en el que los pagos efectivos se hacen en euros pueden variar conforme fluctúe la cotización de la divisa. Pero no necesariamente puede conocer, sin la información adecuada, que la variación del importe de las cuotas debida a la fluctuación de la divisa puede ser tan considerable que ponga en riesgo su capacidad de afrontar los pagos. De ahí que la STJUE del caso Andriciuc, en sus apartados 49 y 50, exija una información adecuada sobre las consecuencias que puede llegar a tener la materialización de este riesgo, sobre todo en los casos en que el consumidor prestatario no perciba sus ingresos en la divisa.

4.4    La entidad tampoco informó a los demandantes de otros riesgos importantes que tienen este tipo de préstamos. La fluctuación de la divisa supone un recálculo constante del capital prestado. (Criterio acogido por nuestra Ilma. Audiencia Provincial de Salamanca, a la que hoy tengo el sincero honor de dirigirme, entre otras, en la SAP 385/2017).

4.5    Este riesgo de recálculo al alza de la equivalencia en euros del importe en divisa del capital pendiente de amortizar traía asociados otros, sobre los que tampoco se informó a los demandantes.

4.6    En síntesis, Si bien el riesgo de un cierto incremento del importe de las cuotas de amortización, en los casos de préstamos denominados en divisas o indexados a divisas, por razón de la fluctuación de la divisa, podía ser previsto por el consumidor medio de este tipo de productos sin necesidad de que el banco le informara, no ocurre lo mismo con los riesgos que se han descrito en los anteriores párrafos.

5 5.   En la Sentencia 464/2014, de 8 de septiembre, declaramos que la lectura de la escritura pública y, en su caso, el contraste de las condiciones financieras de la oferta vinculante con la del respectivo préstamo hipotecario, no suplen por sí solos el cumplimiento del deber de transparencia.

5.1    La intervención notarial sirve para complementar la información recibida por el consumidor sobre la existencia y trascendencia de la cláusula suelo, pero no puede por sí sola sustituir la necesaria información precontractual, que la jurisprudencia del TJUE ha considerado fundamental para que el consumidor pueda comprender las cargas económicas y la situación jurídica que para él resultan de las cláusulas predispuestas por el empresario o profesional ( en relación con la STS 367/2017)

66.  La posibilidad de cambio de divisa, aunque supone un cierto mecanismo de limitación del riesgo de fluctuación en los casos de previsible apreciación de la divisa en un futuro próximo, ni elimina los riesgos asociados a la posibilidad de depreciación del euro frente a la divisa elegida, ni dispensa al predisponente de sus obligaciones de transparencia en la información precontractual que facilite a sus potenciales clientes y en la redacción de las cláusulas del préstamo hipotecario.

77.   Se declara la nulidad parcial del contrato, que supone la eliminación de las referencias a la denominación en divisas del préstamo, que queda como un préstamo concedido en euros y amortizado en euros.

La nulidad total del contrato préstamo supone un serio perjuicio para el consumidor.

Lo realizado en esta sentencia constituye, en realidad, la sustitución de la cláusula abusiva por un régimen contractual previsto en el contrato (que establece la posibilidad de que el capital esté denominado en euros) y que responde a las exigencias de una disposición nacional, como la contenida en preceptos como los arts. 1170 del Código Civil y 312 del Código de Comercio, que exige la denominación en una determinada unidad monetaria de las cantidades estipuladas en las obligaciones pecuniarias, lo cual es un requisito inherente a las obligaciones dinerarias.




Aitor Martín Ferreira. Abogado de Salamanca


viernes, 22 de septiembre de 2017

IRPH entidades y la SAP Salamanca nº 390/2017, de fecha 5 de septiembre de 2.017.



    El IRPH son las siglas del Índice de Referencia de Préstamos Hipotecarios. Aunque el 90 % de las hipotecas tienen como referente para calcular las hipotecas el EURIBOR, una minoría de hipotecas firmaron otro índice: el IRPH, que fue muy utilizado por parte de las cajas de ahorros durante la expansión inmobiliaria.

 Este tipo de referencia, oficialmente denominado tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años para adquisición de vivienda libre, es la media aritmética simple de los tipos de interés medios ponderados por el saldo de las operaciones de préstamo con garantía hipotecaria a plazo igual o superior a tres años, para adquisición de vivienda libre, que hayan sido iniciadas o renovadas durante el mes al que se refieren los índices.

El IRPH ofrece tres modalidades diferentes: Bancos, Cajas de Ahorro y la totalidad de las Entidades.


  • IRPH de bancos: es la media de los préstamos a tres años concedidos por estas entidades.
  • IRPH de cajas de ahorro: se calcula según las ofertas hipotecarias de las cajas de ahorros.
  • IRPH del Conjunto de Entidades: se calcula teniendo en cuenta todas las entidades.


    Las variedades IRPH Cajas e IRPH Bancos dejaron de aplicarse, quedando proscritos en virtud de la DA 5ª de la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores, mientras que el IRPH entidades, que persiste a día de hoy, quedó amparado en principio por la Ley y sustituye automáticamente a los anteriores.

    La problemática, en torno al estado de la cuestión, podría concretarse en dos cuestiones:

   1. Los consumidores afectados vienen oponiéndose a la aplicación de este tipo de referencia (IRPH entidades) al considerar que el mismo es manipulable por dos motivos: los datos para efectuar su cálculo los facilitan las propias entidades y, por otro lado, se calcula con una media simple no ponderada. Por lo que, tiene el mismo peso y/o incidencia en el cálculo una CAJA de ahorros que una entidad financiera de un peso mucho más considerable, como pudiese ser el BBVA.

    2. El IRPH entidades resulta mucho más perjudicial para los consumidores que el EURIBOR, pues mientras el primero se encuentra actualmente en torno a 2% el EURIBOR se encuentra en negativo, en torno a -0,16%. El perjuicio económico aproximado, en una hipoteca media, es cercano a 200 euros mensuales.

  En la tarde de ayer, 21 de septiembre de 2.017, fue notificada a este despacho, que ostentó la dirección letrada de la parte actora, la Sentencia de la Ilma. Audiencia Provincial de Salamanca, nº 390/2017, de fecha 5 de septiembre, pionera sobre esta cuestión.

   La demanda rectora fue dirigida contra el BANCO POPULAR S.A., quién, como en otros casos, incluyó en las condiciones financieras del préstamo hipotecario una cláusula de interés mínimo, coloquialmente conocida como cláusula suelo y, posteriormente, en la escritura de novación del préstamo hipotecario, modificó el tipo de referencia, que inicialmente era el EURIBOR por el IPRH Entidades, en perjuicio del consumidor.

   En definitiva, en el supuesto hoy analizado, la entidad financiera no se conformó con incluir una cláusula suelo en las condiciones del préstamo hipotecario, concretamente del 3,50%, sino, que a mayor abundamiento, modificó el tipo de referencia e incluyó el IRPH Entidades, es decir, la suma de otros dos puntos porcentuales, a fecha actual, al diferencial. Por lo que, para el caso de que el cliente tuviese un diferencial de 1%, en vez de abonar: 1% + Euribor = 0,84%, vendría abonando: 3,50% + IRPH Entidades: 2% = 5.50%; lo que supone una diferencia que supera los 300 euros al mes en concepto de intereses. 

   Los motivos que llevaron a la Ilma. Audiencia Provincial de Salamanca a ratificar la Sentencia de Primera Instancia, que ya estimó íntegramente el escrito de demanda, anulando la cláusula suelo y el IRPH Entidades, son similares (en realidad, rozan la identidad) con los motivos de análisis de las cláusulas suelo. Es decir, comprobar si superan, o no, el doble control de transparencia, especialmente en relación con la comprensibilidad real y desde el análisis de los criterios establecidos en la ya celebérrima Sentencia del Tribunal Supremo nº 241/2013, de fecha 9 de mayo de 2.013.

En este sentido, entre otros razonamientos, la Sentencia concluye que:


 "...La Sala concuerda con la valoración de la prueba realizada por la juzgadora en el sentido de que la falta de oferta vinculante en la escritura de novación del préstamo hipotecario o de cualquier otra prueba o vestigio de información al respecto por parte del Director o empleados de la sucursal bancaria que permitieran al cliente demandante el conocimiento previo a la celebración del contrato del contenido y alcance de esa cláusula (art. 80.1 b. TRLGDCU), determina la ausencia de información suficientemente clara acerca de las consecuencias de su inserción en el contrato para el prestatario, en la línea de lo indicado por el Alto Tribunal en la STS, Sala Primera de 9 de mayo de 2013, apartados 225 y ss.)...


   ...La total ausencia de información precontractual sobre la inclusión en la  escritura de novación del índice de referencia IRPH, deja al cliente consumidor en  una situación de desequilibrio frente a la entidad, resultando obvias las asimetrías de información entre entidad prestamista y consumidor prestatario, sustrayéndole la posibilidad de advertir a priori la existencia y las consecuencias de la incorporación de ese índice frente al EURIBOR a un año pactado inicialmente en la escritura de préstamo hipotecario.


     CUARTO.- Con todo, la principal referencia para enjuiciar la nulidad o licitud  de la estipulación relativa al índice IRPH Entidades incorporada en la escritura de novación del préstamo hipotecario reside en la prueba de transparencia o control de comprensibilidad de dicha estipulación por parte del prestatario consumidor, pues el análisis de transparencia no termina con el control de incorporación (primer control de transparencia), siendo necesario examinar si la entidad predisponente ha realizado el esfuerzo exigible a la buena fe y a su diligencia profesional para hacer realmente comprensible la existencia, contenido y alcance de las cláusulas incorporadas en contratos no negociados con consumidores...

   ...Resulta entonces que, siendo el índice IRPH un elemento esencial del  contrato de préstamo de dinero, al incidir directamente en la configuración del tipo de interés remuneratorio o principal como precio/prestación a abonar por el prestatario,lo que debe controlarse en todo caso es la transparencia de dicha estipulación, toda vez que al ser un elemento principal del contrato no cabe someterla al control de contenido o abusividad. Como apuntó la STS, Sala Primera, núm. 705/2015 de 23 de diciembre, “No pueden utilizarse cláusulas que, pese a que gramaticalmente sean comprensibles y estén redactadas con caracteres legibles, impliquen subrepticiamente una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económicosobre el precio y la prestación, que pueda pasar inadvertida al adherente medio”


    Son estas, muy buenas noticias para los afectados por el IRPH entidades, quienes comprueban como unas pocas Audiencias Provinciales, especialmente valientes, como Álava, Alicante, Madrid y ahora Salamanca, respaldan esta tesis defendiendo los intereses de los consumidores. Todo ello, a la espera de que el Tribunal Supremo resuelva el primer recurso de casación que tiene sobre la mesa, y al que ha dado preferencia, atendiendo a la alarma social generada en torno a este conflicto. Un asunto que se inició en Donostia, el 29 de abril de 2.014, donde comenzó la batalla contra Kutxabank y en el que la Audiencia Provincial de Álava ya dio, por entonces, la razón al consumidor, siendo la primera Audiencia en hacerlo a nivel nacional.  

Esperamos y deseamos que pronto se sumen muchas más.


Aitor Martín Ferreira. Abogado de Salamanca






  













domingo, 9 de julio de 2017

División de herencia. Operaciones divisorias: Avalúo de los bienes.


     Entre las operaciones divisorias que conforman el procedimiento de división de herencia: inventario/relación de bienes, liquidación, división y adjudicación. Se encuentra el avalúo de los bienes que, en síntesis, es la valoración y/o tasación de los bienes que previamente han sido inventariados, habitualmente por el contador-partidor, ya fuera este nombrado por acuerdo entre los herederos, ya fuera este designado judicialmente, previa convocatoria de la Junta hereditaria. 

   Una definición amplia del concepto de avalúo la podemos hallar en la Colección Estudios de Derecho Privado: MARIA BALLESTEROS DE LOS RÍOS, La partición judicial. Ed. Comares, Granada 2007, pág. 106, al definir el avalúo como: "operación previa a la adjudicación de los bienes es la valoración o tasación de los mismos, para conocer el valor total del caudal partible, tanto del activo como del pasivo."

      Son diversos los problemas y controversias que giran en torno a la valoración de los bienes y que se evidencian en mayor medida cuanto mayor es el patrimonio que conforma la masa hereditaria. En primer lugar, hemos de tener en cuenta que el valor de los bienes ha de ser, necesariamente, el valor real y efectivo. Por lo que no cabe infravalorar o sobrevalorar los bienes en perjuicio y detrimento de uno o varios herederos.

       De igual forma, una controversia jurisprudencial, ya superada desde hace décadas, era concretar el dies a quo para determinar la valoración de los bienes inventarios. Por un lado, una corriente defendía que la fecha a tener en cuenta para la valoración era la del fallecimiento del causante. Otra corriente, la mayoritaria, que finalmente acabó imponiéndose, era la que defendía que el momento que había de tenerse en consideración para valorar los bienes era el de efectuar la división y/o partición de la herencia

      A raíz de esta controversia surgía otra cuestión añadida ¿Qué sucede en aquellos procedimientos que se alargan en el tiempo por una conducta culpable de algunos herederos y provocan que los bienes se infravaloren? De igual forma, ¿Qué sucede en aquellos casos en los que el bien pierde valor con motivo de una recesión económica, como la sufrida en España a raíz de la burbuja inmobiliaria? El artículo 1063 del Código Civil procura dar, entendemos que sin el éxito deseado, solución a estas oscilaciones en el valor al manifestar que: "Los coherederos deben abonarse recíprocamente en la partición las rentas y frutos que cada uno haya percibido de los bienes hereditarios, las impensas útiles y necesarias hechos en los mismos, y los daños por malicia o negligencia" Pues, si por un lado no podemos incluir esta pérdida de valor del bien en el concepto de "rentas y frutos" únicamente quedaría englobarla dentro del concepto de "daños" ya fueran estos por malicia o negligencia. ¿Puede considerarse un daño la pérdida de valor de un bien por una situación ajena a los propios coherederos como es una recesión económica? La jurisprudencia existente hasta la fecha es especialmente escasa en relación con esta cuestión.


    En síntesis sobre el dies a quo hemos de concluir que la Jurisprudencia mayoritaria considera que la tasación de los bienes debe hacerse teniendo en cuenta su valor en el momento de realizarse la partición y adjudicación. La STS de 8 de julio de 1995 señala que: "...en la partición de la herencia el valor que ha de ser tenido en cuenta es el que a los bienes integrantes del caudal hereditario les corresponda en el momento de practicarse la partición (arts. 847, 1045 y 1074 CC)". Igualmente, lo reconoce la STS de 21 de octubre de 2.005. En el mismo sentido la STS de 27 de octubre de 2000, en su FJ 6º.
    
    Otra problemática que surge en torno a la valoración de los bienes que conforman la masa hereditaria es la especialidad de cada uno de los mismos y los distintos criterios para valorarlos. Valga el ejemplo de diferenciar entre la valoración de un inmueble, la valoración de unas acciones bursátiles y/o la valoración de una empresa familiar.

      Por último, otro de los problemas frecuentes que surgen en estos supuestos es valorar un bien que ha sido enajenado por uno de los herederos sin consentimiento de la comunidad hereditaria. Evidentemente, no se tendrá en cuenta, únicamente, el valor/precio en el que se vendió ese bien, sino que ese valor deberá ser actualizado a la fecha en la que se lleve a cabo la partición. Valga, nuevamente, el ejemplo de una vivienda enajenada hace quince años. El valor no será el precio de venta o el dinero que obtuvo en su momento dicho heredero. El valor será el precio de venta actualizado (sumado el interés legal correspondiente, como criterio válido) durante los quince años transcurridos desde su venta hasta el momento de efectuar la partición.
   
   Entre otras, destacamos las siguientes sentencias:

     Audiencia Provincial de Albacete, Sección 1ª, Sentencia 228/2016 de 20 May. 2016, Rec. 276/2016:

"...El actual art 818 CC (LA LEY 1/1889) (en su redacción por Ley 11/1981, de 13.05.1981 (LA LEY 1014/1981)) no contiene ya su antiguo inciso final, relativo a que la donación debía computarse según el valor que tuviese en el tiempo en que se hubiese hecho; y, por otra parte, el 1045 CC, establece que para la determinación del valor computable a estos efectos se ha de atender al valor que tengan los bienes donados "al tiempo en que se evalúen los bienes hereditarios" pero sin tener en cuenta "el aumento o deterioro físico posterior a la donación y aún su pérdida total, casual o culpable" que serán a cargo y riesgo o beneficio del donatario, de lo cual deriva la jurisprudencia, como por ejemplo, las Sentencias del Tribunal Supremo nº 124/2006, de 22.02 (rec 1419/1999 (LA LEY 19112/2006) ), 19.07.1982 , 17.03.1989 , 22.11.1991 , 4.12.2003 , entre otras que "se debe hacer según el estado físico que mantenga el bien al tiempo de la donación pero atendiendo al que le corresponda al evaluarse los bienes hereditarios, evitando la inclusión de las mejoras efectuadas por el donatario", siguiendo a la doctrina científica mayoritaria.

    Ello supone que el principio de revalorización que resulta del art 1045 CC (LA LEY 1/1889) es aplicable a todas las donaciones, incluidas las de cantidad de dinero, corrigiéndose por esta vía los problemas de la inflación monetaria. En este sentido, la STS 20.06.2005 deja la determinación del valor de las donaciones para el momento en que se evalúen los bienes hereditarios, mantiene que lo que procede es la actualización monetaria del valor efectivo de las sumas donadas, afirmando que ha de atenderse en el momento de la colación al valor real, que no es otro que "las cantidades que igualan el poder adquisitivo que tenían las sumas entregadas cuando se hizo la donación" (no en vano, con anterioridad a la reforma, cuando todavía el criterio legal era el del momento de la donación, la doctrina había puesto de manifiesto la injusticia que suponía no considerar a efectos de colación la depreciación del dinero entre el momento de la donación y el momento de realizarse la partición).
    
   Aplicado lo anterior al caso, cabe concluir que la valoración de las acciones debe realizarse de acuerdo a su estado al momento de la donación pero actualizado al momento de la colación o avalúo, siendo muy revelador de dicho valor el que dan los propios interesados al vender esas mismas acciones, con ocasión de la recompra por los donantes el 31.08.1998, "acto propio" del ahora apelante, en que reconoce el valor de las mismas en la parte proporcional de los 120.000.000 pts en que se fijó el precio de todas las acciones (aún comprendiendo en las mismas las 49 vendidas en 1993), tal como hizo correctamente el Juzgado, si bien actualizado al momento en que se practique la colación, como también acordó la Sentencia apelada..."

    De igual forma, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 4ª, Sentencia 63/2015 de 17 Feb. 2015, Rec. 119/2014:


"...El primero, aunque justo en su premisa (que los bienes del caudal computable -relictum más donatum- deben valorarse a fecha de la partición, el 8 de abril de 2011, y no a fecha de la muerte del causante, 18 de junio de 2003), pues así se establece en el art. 1045 CC (LA LEY 1/1889), es sumamente injusto en las consecuencias que pretende, pues doña Filomena interesa nada menos que sólo se valoren a fecha de la partición los bienes adjudicados a los restantes herederos, pero no los que se le adjudicaron a ella, que deberían seguir siendo valorados a fecha de la muerte de don Benigno . Y como suele suceder con cualquier pretensión abusiva o fraudulenta, la apelante funda su derecho en instituciones limpias y justas en sí mismas (los principios dispositivo y rogatorio), que -según ella- le autorizarían a obtener una auténtica injusticia (que los bienes se valoren distinta a distinta fecha para uno y otro heredero), que se justificaría en el hecho de que los restantes herederos no impugnaron el cuaderno particional. El motivo debe ser acogido en la premisa pero no en la consecuencia, lo que se consigue obligando al partido a que reelabore el cuaderno previa valoración de todos los bienes a fecha de la partición. Esta solución se considera más razonable y justa que la de la sentencia recurrida, la cual, con propósito digno, como es el de impedir el injusto beneficio de doña Filomena en perjuicio de su madre y hermanos, acaba aceptando algo que es contrario a la norma: que la partición se realice valorando los bienes a fecha de la fecha de la muerte del causante. Por lo demás, tal solución no vulnera el principio dispositivo, porque quien pide lo más (y "más" es aquello que más beneficia su interés, que en este caso es lograr una partición con arreglo a valores desiguales en su formación), puede obtener lo menos (esto es, una partición con arreglo a valores igualados)..."

   Por último, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 25ª, Sentencia 229/2015 de 9 Jun. 2015, Rec. 397/2014:

"TERCERO.- La segunda cuestión a resolver es la aplicación del art. 1045 C.c (LA LEY 1/1889) . en su redacción anterior o posterior a la Ley 11/1981, de 13 de Mayo (LA LEY 1014/1981) de modificación del Código Civil: si ha de traerse a colación el valor de las cosas donadas al tiempo de la donación o al de la evaluación de los bienes hereditarios, punto sobre el que la Disposición Transitoria Octava de dicha Ley de reforma establece con toda claridad que las sucesiones abiertas antes de su entrada en vigor -que no es este caso- se regirán por la legislación y las abiertas después -como el supuesto actual-, por dicha normativa. No cabe duda de que la regulación expresada en esta Disposición Transitoria supone que debe aplicarse el art. 1045 C.C (LA LEY 1/1889) . en su redacción vigente y estarse al valor de los bienes traídos a colación al tiempo en que se evalúen los bienes hereditarios...» 




Aitor Martín Ferreira. Abogado de Salamanca





martes, 28 de marzo de 2017

Cláusula suelo: Análisis del Real Decreto 1/2017 y las costas del procedimiento.

 El Real Decreto-ley 1/2017, de 20 de enero, de medidas urgentes de protección de consumidores en materia de cláusulas suelo, entró en vigor al día siguiente de su publicación en el BOE, de acuerdo con su Disposición Final Cuarta que regula esta cuestión. 
  Previamente, sufrió diversos retrasos, pues los operadores implicados en la negociación no alcanzaban un acuerdo en qué y, sobretodo, cómo, debería regularse la problemática de las cláusulas suelo. Por un lado, existía un desencuentro entre los grupos políticos y, por otro, la banca ejercía una importante presión para que se modificaran y/o se omitieran algunos párrafos que, consideraban, les perjudicaba especialmente. 
    Finalmente, el resultado del Real Decreto, transcurridos ya dos meses desde su publicación, es el de una normativa muy insuficiente para la protección de los derechos del consumidor, que lejos de ser un arma para el cliente perjudicado se ha convertido en un escudo para las entidades bancarias. Pues, por un lado les permite ganar tiempo y, por otro, les concede una gracia, una suerte de indulto, en lo que a la imposición de costas en algunos supuestos se refiere. Una "reforma" urgente para esta materia específica, en relación con la regulación establecida en los artículos 394 y 395 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
    En definitiva, el legislador, en un breve Decreto, de concretamente cuatro artículos, ha dedicado un artículo íntegro a la problemática de las costas en los procedimientos judiciales. Una redacción e interpretación que única y exclusivamente beneficia a la banca, en detrimento del consumidor, y que dificulta, si bien no impide, la imposición de costas a la entidad financiera.
  En este punto, se hace necesario recordar a los lectores que, por un lado, el partido en el Gobierno, a través del abogado del estado, se opuso en su día, en el asunto seguido ante el TJUE, a que se procediera al reintegro retroactivo de las cantidades abonadas con motivo de la aplicación de la cláusula suelo con fecha anterior a 9 de mayo de 2.013, al considerar que concurrían graves riesgos económicos. Si bien, se ha demostrado, con el transcurso del tiempo, que ninguna entidad ha quebrado ni quebrará por este motivo, superando, ampliamente, los controles de estrés. 
    Por otro lado, se hace necesario recordar que, no fue hasta la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 21 de diciembre de 2.016, hasta el momento en el que el legislador decidió regular, o intentar regular, esta problemática. En definitiva, presionado por las circunstancias y no con el convencimiento de buscar una solución satisfactoria para los miles de clientes afectados por este tipo de cláusulas abusivas. Prueba de ello, es la oportunidad desaprovechada para haber regulado en el mismo Real Decreto la problemática suscitada alrededor de los gastos de constitución de hipoteca, o la problemática en relación con el IRPH (cajas, entidades, bancos). Entendemos, habrá que esperar a que se pronuncie, una vez más, el TJUE.
  Ciñéndome al análisis que hoy nos ocupa, el del artículo 4 del RD 1/2017, comprobemos en qué términos se encuentra redactado:
 Artículo 4 Costas procesales

1. Solamente si el consumidor rechazase el cálculo de la cantidad a devolver o declinase, por cualquier motivo, la devolución del efectivo e interpusiera posteriormente demanda judicial en la que obtuviese una sentencia más favorable que la oferta recibida de dicha entidad, se impondrá la condena en costas a esta.

2. Si el consumidor interpusiere una demanda frente a una entidad de crédito sin haber acudido al procedimiento extrajudicial del artículo 3, regirán las siguientes reglas:
  • a) En caso de allanamiento de la entidad de crédito antes de la contestación a la demanda, se considerará que no concurre mala fe procesal, a efectos de lo previsto en el artículo 395.1 segundo párrafo, de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil.

  • b) En el caso de allanamiento parcial de la entidad de crédito antes de la contestación a la demanda, siempre que consigne la cantidad a cuyo abono se comprometa, solo se le podrá imponer la condena en costas si el consumidor obtuviera una sentencia cuyo resultado económico fuera más favorable que la cantidad consignada.


3. En lo no previsto en este precepto, se estará a lo dispuesto en la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil.
  En relación con el mismo debemos efectuar unas breves consideraciones:
1. El consumidor puede escoger entre iniciar directamente el procedimiento judicial, o acudir previamente a este procedimiento extrajudicial. En definitiva, es voluntario. La experiencia en este punto, aconseja iniciar directamente el procedimiento judicial para los casos en que la entidad bancaria sea: BANCO POPULAR S.A., BANCO CEISS, S.A.U., LIBERBANK S.A., CAIXABANK S.A. y BANCO SABADELL S.A.
2. En el artículo 4 se contempla el allanamiento parcial, si bien su redacción deja al apartado vacío de contenido, por lo que la entidad deberá allanarse totalmente si quiere evitar la imposición de costas. Véase, en este sentido, que nada modifica este artículo a lo ya regulado en el artículo 395.1 L.E.C. "Si el demandado se allanare a la demanda antes de contestarla, no procederá la imposición de costas salvo que el tribunal, razonándolo debidamente, aprecia mala fe en el demandado." 
   En este punto, nos preguntamos en qué términos va a allanarse parcialmente la entidad, que no sean los de proceder al cese de la aplicación de la cláusula suelo y el reintegro de cantidades ab initio.
3. El Real Decreto únicamente es de aplicación para los procedimientos judiciales iniciados con fecha posterior al 21 de enero de 2.017. Sensu contrario, no afecta a aquellos procedimientos en los que el Letrado de la parte actora hubiese interpuesto el escrito de demanda con fecha anterior.
4. Para los casos de allanamiento parcial, no basta con allanarse (práctica frecuente de las entidades financieras) sino que deberán consignar la cantidad que consideren ha de reintegrarse al consumidor perjudicado, sin perjuicio, valga la redundancia, de que pueda continuar el procedimiento si la parte actora muestra su disconformidad, en relación con el artículo 21 de la L.E.C.
5. El apartado 3 del artículo 4 permite a los Jueces imponer las costas en aquellos casos en los que consideren que la entidad ha actuado con TEMERIDAD y/o MALA FE, además de aquellos otros "no previstos en el precepto..."
 En este sentido, se vienen pronunciando los Juzgados, en Sentencia posteriores a la publicación del Real Decreto. Citamos cuatro, a modo ejemplificativo, en las que ha sido parte este Letrado y que imponen las costas a la entidad demandada:

1. Sentencia nº 28/17, de fecha 10 de marzo de 2.017, del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Béjar.
En este supuesto, la entidad demandada se allanó totalmente, y el escrito de demanda se interpuso con fecha posterior a la entrada en vigor del RD. A mayor abundamiento, no existía reclamación extrajudicial por medio fehaciente. A pesar de ello, el Juzgador impuso las costas a la parte demandada, al entender, consideramos que con buen criterio, existía mala fe.
  "TERCERO.- Las costas de acuerdo con el art. 395 .1 de la L.E.C Si el demandado se allanare a la demanda antes de contestada a la demanda, no procederá la imposición de costas salvo que el tribunal, razonándolo debidamente, aprecie mala fe en el demandado. Se entenderá en todo caso, que existe mala fe, si antes de presentada la demanda se hubiese formulado al demandado, requerimiento fehaciente y justificado de pago, o si se hubiera iniciado procedimiento de mediación o dirigido contra él en solicitud de conciliación.
  Señalar que efectivamente, a estas alturas, después de los múltiples procedimientos y publicidad dada al hecho de la nulidad de las clausulas suelo, cabe presumir, que raro es el consumidor, que esté abonando su crédito hipotecario, y a la vista de la aplicación de la cláusula suelo, no se haya pasado por la oficina de la entidad Bancaria donde formalizó el préstamo, y evidentemente cabe presumir que los hoy actores, que si bien no documentaron su reclamación, han realizado la misma, y cansados, han acudido a solicitar ayuda profesional, que se ha plasmado en el presente procedimiento, y como muy bien acredita, y a pesar del decreto alegado, y el allanamiento formalizado a la demanda, aún a los actores, le siguen cobrando la cuota antigua, ni han procedido a hacer la devolución de cantidad alguna. Todos estos hechos, son suficientes, para imponer las costas del presente procedimiento a la parte demandada..."
   En cuanto a las presunciones, se ha pronunciado, reiteradamente la Ilma. Audiencia Provincial de Zaragoza. Por todas, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 5ª, Sentencia 611/2016 de 14 Dic. 2016, Rec. 617/2016: …Cuestión distinta es que dado que se ha llegado a entablar una demanda judicial pudiera presumirse -presumptio hominis- ( art 386 del Cc (LA LEY 1/1889) ) que antes de formular tal reclamación judicial necesariamente hubo de exigirse el cese o inaplicación de la cláusula que se estima nula a la demandada, siquiera en forma verbal.

Esta presunción en un contexto de normalidad en las relaciones entre los clientes y la entidad pudiera considerarse. En primer lugar, se inicia una vía amistosa de aproximación por el cliente, que ante la respuesta evasiva o negativa, la prudencia exigiría se constatase la reclamación con claridad ante cualquier instancia de la entidad. Incluso si esta segunda fase faltara, pudiera suponerse razonablemente que la actora ha intentado evitar el litigio y que la mera reclamación verbal sería suficiente para la aplicación del art. 394 de la LEC (LA LEY 58/2000) , pues otra conducta, previa reclamación siquiera verbal y posterior demanda, no era razonable"

En este sentido, la demandada en su escrito de allanamiento mantiene como fundamento de la no imposición de las costas, el allanamiento antes de contestar la demanda y no constar documentado en autos ningún tipo de requerimiento fehaciente o justificado de pago extrajudicial a la entidad, previo al ejercicio de las acciones judiciales instadas con la demanda. Tal alegación se limita a que no constan documentados, cuestión distinta que no existieran tales requerimientos verbales extrajudiciales a alguno de los empleados de la entidad; no afirma que estos no se hayan producido, ni aporta indicios de prueba al respecto, p.e. declaración por escrito del gestor personal o director de la entidad, personas que prima facie son a las que se dirigiría la actora para la supresión de la cláusula suelo cuya ineficacia no fue discutida..."

En el mismo sentido, del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Béjar se ha pronunciado recientemente los Juzgados de Primera Instancia nº 2, 6 y 9 de Salamanca, en procedimentos en los que este Letrado ha defendido el interés del consumidor. Concretamente en las siguientes sentencias:


1. Sentencia nº 54/2017, de fecha 6 de marzo de 2.017, del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Salamanca

2. Sentencia nº 53/2017, de fecha 9 de marzo de 2.017, del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Salamanca.

3. Sentencia nº 65/2017, de fecha 22 de marzo de 2.017, del Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Salamanca: "...En lugar de haber realizado una conducta respetuosa con lo resuelto por el Tribunal Supremo en el mes de mayo de 2013, ha optado por mantener en vigor las cláusulas suelo que no respectasen la normativa de protección de los consumidores y usuarios, de tal manera que con esta manera consciente de proceder ha obligado, en el caso presente, a la parte demandante, a tener que acudir al auxilio de los tribunales para que procediese finalmente a eliminarse de su contrato de préstamo hipotecario una cláusula que, como la propia parte demandada ha reconocido al tiempo de comparecer en este proceso, es claramente abusiva. Por todo lo expuesto, las costas procesales sí deberán ser satisfechas por la parte demandada..."

Por todo lo expuesto, y a modo de síntesis, consideramos que el RD 1/2017, en lo que a la materia de costas se refiere, ha procurado poner puertas al campo, facultando al Juez a desmarcarse de su aplicación, cuantas veces quiera, a través del apartado 3.


Aitor Martín Ferreira. Abogado de Salamanca