Comentábamos en nuestra entrada, del pasado 2 de junio, la problemática en torno a las cláusulas suelo abusivas. Este tipo de cláusulas, en la mayoría de los casos han sido impuestas unilateralmente por las entidades financieras, sin conocimiento del consumidor y sin la suficiente información y transparencia, exigible de acuerdo a las buenas prácticas bancarias.
Recientemente, en fecha 9 de mayo, el Tribunal Supremo resolvió un recurso, que ponía fin a una demanda colectiva presentada por Ausbanc, en la que se demandó a las entidades BBVA, Caja Mar y Novacaixa Galicia, solicitando en su Suplico se declarase la nulidad de este tipo de cláusulas en todos los contratos de préstamo hipotecario en los que figurase la misma. Finalmente, el Tribunal Supremo estimó esta pretensión, si bien, no consideró este tipo de cláusulas abusivas de forma generalizada si puso una serie de requisitos, seis en concreto, tan exigentes, que prácticamente hacen inviable que ninguna cláusula suelo supere el filtro de exigencia impuesto por el Alto Tribunal.
En este sentido, el Tribunal Supremo dio una de cal y otra de arena, la de arena, la anteriormente referida retirada de las cláusulas suelo de las hipotecas de estas tres entidades, de forma automática, desde la fecha de publicación de la Sentencia. La de cal, no condenar a las tres entidades demandadas a reintegrar a sus clientes el dinero pagado de forma indebida en estos años a consecuencia de la aplicación de la cláusula suelo. Esta cuestión ha sido más que polémica y ha levantado ampollas en muchos sectores jurídicos, especialmente colectivos de abogados y de asociaciones y plataformas de perjudicados, siendo este pronunciamiento de difícil explicación, al menos, con la legislación en la mano. En esta línea, debemos tener en cuenta que la Jurisprudencia mayoritaria, pacífica y, prácticamente unánime, retrotrae los efectos y consecuencias que se hayan podido derivar de la aplicación de la cláusula a su inicio y origen. Es decir, si a consecuencia de una cláusula que posteriormente se declara nula se produce un perjuicio, en este caso al consumidor, dicho perjuicio ha de ser reparado y reintegrado al momento de aplicar dicha cláusula, que se tiene por no puesta. Parece esta la solución lógica, así pues, no basta con sufrir una cláusula abusiva durante años sino que además no se repara el perjuicio ocasionado a la parte débil.
La respuesta a esta cuestión del no efecto retroactivo de la sentencia, por parte del Alto Tribunal, que ha encendido números debates, ha sido la protección del interés general en relación con el orden económico, que podría verse amenazado si las entidades financieras se viesen obligadas a reintegrar a todos los afectados por la cláusula suelo las cantidades pagadas de forma indebida. Así pues, el Supremo ha preferido defender y blindar a la parte fuerte de la relación contractual, que además actuó de forma contraria a la ley y dejar desprotegidas a miles de familias. Esta solución, cojea y hace aguas, no ajustándose a los preceptos jurídicos sobre la materia, a la corriente doctrinal mayoritaria ni a la Jurisprudencia, en cuanto a los efectos de la nulidad de cláusulas, como ya hemos referido.
Sin embargo, a pesar de que el Tribunal Supremo ha resuelto el Recurso, recordando en la parte dispositiva que la resolución carece de efectos retroactivos, sigue habiendo bastante más que esperanza para recuperar las cantidades pagadas de forma indebida en estos años. Si bien, el Supremo entiende que devolver de forma automática todas estas cantidades a millones de perjudicados, en efecto viral, podría poner en jaque el sistema financiero, no faltándole razón, este argumento no podría aplicarse a aquellas reclamaciones que se hicieran de forma individualizada en vía judicial. El razonamiento es lógico, no tiene el mismo efecto devolver las cantidades a 4 millones de familias afectadas que devolvérselas a unas pocas, las que las reclamen, de forma individual en vía judicial. Es esta la línea que han seguido las Sentencias de Primera Instancia publicadas de forma inmediatamente posterior a la del Tribunal Supremo. Igualmente, debemos tener en cuenta que AUSBANC en su escrito de demanda no planteó ejercitar esta acción ni solicitó el resarcimiento y devolución de las cantidades pagadas de forma indebida por los consumidores, por lo que difícilmente podía resolver el Alto Tribunal en relación con una acción que tan siquiera se planteó ni ejercitó por la parte demandante.
En la misma línea, desde Adicae se afirma que: "Se pone de manifiesto que el Supremo parece hacer un ejercicio de auténtico "equilibrismo jurídico" para negar la devolución de cantidades a los afectados, como implícitamente ya han señalado tribunales diversos al apartarse de la doctrina del Supremo después de mayo de 2013 (fecha de la sentencia) argumentando que el Código Civil (en concreto su artículo 1.303) pesa más que la valoración emitida por el Supremo. Es decir, es incomprensible decretar la nulidad de una cláusula (que por tanto en base a la ley actual se entiende como "no puesta") y negarse al tiempo a resarcir a las víctimas de una condición que se tiene por no puesta desde su origen. En el fondo esta posición expresa el temor del Supremo a asumir abiertamente las tesis de la Fiscalía cuando afirmó, en contra de la "retroactividad" de la sentencia, que la misma generaría graves daños al sistema financiero."
Por tanto, a pesar de que la Sentencia del Tribunal Supremo no contempla la posibilidad de devolver las cantidades con efecto retroactivo a los perjudicados, las resoluciones con fecha posterior a la publicación de la del Alto Tribunal, están resolviendo, acorde a la ley, que este extremo sí es posible, y es la interpretación que se está siguiendo.
Por último, como ya comentamos en la entrada de 2 de junio, la Sentencia del Supremo recoge 6 causas por las que la Cláusula Suelo puede ser considerada abusiva, a estas causas, hay que añadir el Auto de Aclaración del Supremo, de fecha 12 de junio, aun más contundente, entre ambos, hacen que el 100% de las cláusulas suelo que se encuentran en las hipotecas sean consideradas, de acuerdo con la interpretación y fundamentación del Alto Tribunal como abusivas.
Las seis causas son:
1.- Creación de la apariencia de un contrato de préstamo a interés variable en el que las oscilaciones a la baja del índice de referencia, repercutirán en una disminución del precio del dinero.
2.- Falta de información suficiente.
3.- Creación de la apariencia de que el suelo tiene como contraprestación inescindible la fijación de un techo.
4.- Ubicación entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor.
5.- Ausencia de simulaciones de escenarios diversos, relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar, en fase precontractual.
6.- Inexistencia de advertencia previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otros productos de la propia entidad.
Con que se cumpla uno solo de estos supuestos, como aclaró el Supremo en su Auto, la cláusula es abusiva. Los bancos pedían que se dieran los seis. Esta medida librará del pago de las cláusulas suelo a unos 530.000 clientes de un total cercano a los 800.000 que tienen hipoteca.
Por tanto, a pesar de que la Sentencia del Tribunal Supremo no contempla la posibilidad de devolver las cantidades con efecto retroactivo a los perjudicados, las resoluciones con fecha posterior a la publicación de la del Alto Tribunal, están resolviendo, acorde a la ley, que este extremo sí es posible, y es la interpretación que se está siguiendo.
Por último, como ya comentamos en la entrada de 2 de junio, la Sentencia del Supremo recoge 6 causas por las que la Cláusula Suelo puede ser considerada abusiva, a estas causas, hay que añadir el Auto de Aclaración del Supremo, de fecha 12 de junio, aun más contundente, entre ambos, hacen que el 100% de las cláusulas suelo que se encuentran en las hipotecas sean consideradas, de acuerdo con la interpretación y fundamentación del Alto Tribunal como abusivas.
Las seis causas son:
1.- Creación de la apariencia de un contrato de préstamo a interés variable en el que las oscilaciones a la baja del índice de referencia, repercutirán en una disminución del precio del dinero.
2.- Falta de información suficiente.
3.- Creación de la apariencia de que el suelo tiene como contraprestación inescindible la fijación de un techo.
4.- Ubicación entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor.
5.- Ausencia de simulaciones de escenarios diversos, relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar, en fase precontractual.
6.- Inexistencia de advertencia previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otros productos de la propia entidad.
Con que se cumpla uno solo de estos supuestos, como aclaró el Supremo en su Auto, la cláusula es abusiva. Los bancos pedían que se dieran los seis. Esta medida librará del pago de las cláusulas suelo a unos 530.000 clientes de un total cercano a los 800.000 que tienen hipoteca.
En esta línea, el Auto de Aclaración afirma que "la creación de la apariencia de un contrato de préstamo a interés variable, cuando el índice de referencia o su evolución, previsible para el profesional, a corto o medio plazo lo convertirán en interés mínimo fijo, variable nada más al alza, constituye uno de los diferentes supuestos de falta de transparencia y de cláusula abusiva, sin necesidad de que concurra ningún otro requisito.", reforzando lo ya dicho en la sentencia sobre la abusividad de la condición cuando "la creación de la apariencia de que el suelo tiene como contraprestación inescindible la fijación de un techo". Es decir, al margen de la información facilitada, cuando una cláusula suelo crea esa ficción (que es un préstamo a tipo variable cuando en la práctica va a ser a tipo fijo durante años, circunstancia que se da en el 100% de cláusulas suelo que nosotros hemos podido analizar) dicha condición es abusiva. Aunque esta afirmación del Supremo no casa con el texto de la Sentencia a la que responde, se considera positivo que el Tribunal exprese de manera explícita el carácter abusivo de la cláusula al margen de otros elementos relativos a la información facilitada que agravan el abuso.
Por todos estos fundamentos, que hacen inviable que ninguna cláusula suelo pueda superar estos filtros impuestos desde el Tribunal Supremo, es por lo que animamos a todos aquellos afectados que inicien la lucha para que la misma sea retirada de sus contratos de préstamo hipotecario.
Aitor Martín Ferreira. Abogado de Salamanca.
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