IRPH entidades y la SAP Salamanca nº 390/2017, de fecha 5 de septiembre de 2.017.

    El IRPH son las siglas del Índice de Referencia de Préstamos Hipotecarios. Aunque el 90 % de las hipotecas tienen como referente para calcular las hipotecas el EURIBOR, una minoría de hipotecas firmaron otro índice: el IRPH, que fue muy utilizado por parte de las cajas de ahorros durante la expansión inmobiliaria.

 Este tipo de referencia, oficialmente denominado tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años para adquisición de vivienda libre, es la media aritmética simple de los tipos de interés medios ponderados por el saldo de las operaciones de préstamo con garantía hipotecaria a plazo igual o superior a tres años, para adquisición de vivienda libre, que hayan sido iniciadas o renovadas durante el mes al que se refieren los índices.

El IRPH ofrece tres modalidades diferentes: Bancos, Cajas de Ahorro y la totalidad de las Entidades.

• IRPH de bancos: es la media de los préstamos a tres años concedidos por estas entidades.

• IRPH de cajas de ahorro: se calcula según las ofertas hipotecarias de las cajas de ahorros.

• IRPH del Conjunto de Entidades: se calcula teniendo en cuenta todas las entidades.

    Las variedades IRPH Cajas e IRPH Bancos dejaron de aplicarse, quedando proscritos en virtud de la DA 5ª de la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores, mientras que el IRPH entidades, que persiste a día de hoy, quedó amparado en principio por la Ley y sustituye automáticamente a los anteriores.

    La problemática, en torno al estado de la cuestión, podría concretarse en dos cuestiones:

   1. Los consumidores afectados vienen oponiéndose a la aplicación de este tipo de referencia (IRPH entidades) al considerar que el mismo es manipulable por dos motivos: los datos para efectuar su cálculo los facilitan las propias entidades y, por otro lado, se calcula con una media simple no ponderada. Por lo que, tiene el mismo peso y/o incidencia en el cálculo una CAJA de ahorros que una entidad financiera de un peso mucho más considerable, como pudiese ser el BBVA.

    2. El IRPH entidades resulta mucho más perjudicial para los consumidores que el EURIBOR, pues mientras el primero se encuentra actualmente en torno a 2% el EURIBOR se encuentra en negativo, en torno a -0,16%. El perjuicio económico aproximado, en una hipoteca media, es cercano a 200 euros mensuales.

  En la tarde de ayer, 21 de septiembre de 2.017, fue notificada a este despacho, que ostentó la dirección letrada de la parte actora, la Sentencia de la Ilma. Audiencia Provincial de Salamanca, nº 390/2017, de fecha 5 de septiembre, pionera sobre esta cuestión.

   La demanda rectora fue dirigida contra el BANCO POPULAR S.A., quién, como en otros casos, incluyó en las condiciones financieras del préstamo hipotecario una cláusula de interés mínimo, coloquialmente conocida como cláusula suelo y, posteriormente, en la escritura de novación del préstamo hipotecario, modificó el tipo de referencia, que inicialmente era el EURIBOR por el IPRH Entidades, en perjuicio del consumidor.

   En definitiva, en el supuesto hoy analizado, la entidad financiera no se conformó con incluir una cláusula suelo en las condiciones del préstamo hipotecario, concretamente del 3,50%, sino, que a mayor abundamiento, modificó el tipo de referencia e incluyó el IRPH Entidades, es decir, la suma de otros dos puntos porcentuales, a fecha actual, al diferencial. Por lo que, para el caso de que el cliente tuviese un diferencial de 1%, en vez de abonar: 1% + Euribor = 0,84%, vendría abonando: 3,50% + IRPH Entidades: 2% = 5.50%; lo que supone una diferencia que supera los 300 euros al mes en concepto de intereses. 

   Los motivos que llevaron a la Ilma. Audiencia Provincial de Salamanca a ratificar la Sentencia de Primera Instancia, que ya estimó íntegramente el escrito de demanda, anulando la cláusula suelo y el IRPH Entidades, son similares (en realidad, rozan la identidad) con los motivos de análisis de las cláusulas suelo. Es decir, comprobar si superan, o no, el doble control de transparencia, especialmente en relación con la comprensibilidad real y desde el análisis de los criterios establecidos en la ya celebérrima Sentencia del Tribunal Supremo nº 241/2013, de fecha 9 de mayo de 2.013.

En este sentido, entre otros razonamientos, la Sentencia concluye que:

 "...La Sala concuerda con la valoración de la prueba realizada por la juzgadora en el sentido de que la falta de oferta vinculante en la escritura de novación del préstamo hipotecario o de cualquier otra prueba o vestigio de información al respecto por parte del Director o empleados de la sucursal bancaria que permitieran al cliente demandante el conocimiento previo a la celebración del contrato del contenido y alcance de esa cláusula (art. 80.1 b. TRLGDCU), determina la ausencia de información suficientemente clara acerca de las consecuencias de su inserción en el contrato para el prestatario, en la línea de lo indicado por el Alto Tribunal en la STS, Sala Primera de 9 de mayo de 2013, apartados 225 y ss.)...

   ...La total ausencia de información precontractual sobre la inclusión en la  escritura de novación del índice de referencia IRPH, deja al cliente consumidor en  una situación de desequilibrio frente a la entidad, resultando obvias las asimetrías de información entre entidad prestamista y consumidor prestatario, sustrayéndole la posibilidad de advertir a priori la existencia y las consecuencias de la incorporación de ese índice frente al EURIBOR a un año pactado inicialmente en la escritura de préstamo hipotecario.

     CUARTO.- Con todo, la principal referencia para enjuiciar la nulidad o licitud  de la estipulación relativa al índice IRPH Entidades incorporada en la escritura de novación del préstamo hipotecario reside en la prueba de transparencia o control de comprensibilidad de dicha estipulación por parte del prestatario consumidor, pues el análisis de transparencia no termina con el control de incorporación (primer control de transparencia), siendo necesario examinar si la entidad predisponente ha realizado el esfuerzo exigible a la buena fe y a su diligencia profesional para hacer realmente comprensible la existencia, contenido y alcance de las cláusulas incorporadas en contratos no negociados con consumidores...

   ...Resulta entonces que, siendo el índice IRPH un elemento esencial del  contrato de préstamo de dinero, al incidir directamente en la configuración del tipo de interés remuneratorio o principal como precio/prestación a abonar por el prestatario,lo que debe controlarse en todo caso es la transparencia de dicha estipulación, toda vez que al ser un elemento principal del contrato no cabe someterla al control de contenido o abusividad. Como apuntó la STS, Sala Primera, núm. 705/2015 de 23 de diciembre, “No pueden utilizarse cláusulas que, pese a que gramaticalmente sean comprensibles y estén redactadas con caracteres legibles, impliquen subrepticiamente una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económicosobre el precio y la prestación, que pueda pasar inadvertida al adherente medio”

    Son estas, muy buenas noticias para los afectados por el IRPH entidades, quienes comprueban como unas pocas Audiencias Provinciales, especialmente valientes, como Álava, Alicante, Madrid y ahora Salamanca, respaldan esta tesis defendiendo los intereses de los consumidores. Todo ello, a la espera de que el Tribunal Supremo resuelva el primer recurso de casación que tiene sobre la mesa, y al que ha dado preferencia, atendiendo a la alarma social generada en torno a este conflicto. Un asunto que se inició en Donostia, el 29 de abril de 2.014, donde comenzó la batalla contra Kutxabank y en el que la Audiencia Provincial de Álava ya dio, por entonces, la razón al consumidor, siendo la primera Audiencia en hacerlo a nivel nacional.  

Esperamos y deseamos que pronto se sumen muchas más.

Aitor Martín Ferreira. Abogado de Salamanca

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División de herencia. Operaciones divisorias: Avalúo de los bienes.

     Entre las operaciones divisorias que conforman el procedimiento de división de herencia: inventario/relación de bienes, liquidación, división y adjudicación. Se encuentra el avalúo de los bienes que, en síntesis, es la valoración y/o tasación de los bienes que previamente han sido inventariados, habitualmente por el contador-partidor, ya fuera este nombrado por acuerdo entre los herederos, ya fuera este designado judicialmente, previa convocatoria de la Junta hereditaria. 

   Una definición amplia del concepto de avalúo la podemos hallar en la Colección Estudios de Derecho Privado: MARIA BALLESTEROS DE LOS RÍOS, La partición judicial. Ed. Comares, Granada 2007, pág. 106, al definir el avalúo como: "operación previa a la adjudicación de los bienes es la valoración o tasación de los mismos, para conocer el valor total del caudal partible, tanto del activo como del pasivo."

      Son diversos los problemas y controversias que giran en torno a la valoración de los bienes y que se evidencian en mayor medida cuanto mayor es el patrimonio que conforma la masa hereditaria. En primer lugar, hemos de tener en cuenta que el valor de los bienes ha de ser, necesariamente, el valor real y efectivo. Por lo que no cabe infravalorar o sobrevalorar los bienes en perjuicio y detrimento de uno o varios herederos.

       De igual forma, una controversia jurisprudencial, ya superada desde hace décadas, era concretar el dies a quo para determinar la valoración de los bienes inventarios. Por un lado, una corriente defendía que la fecha a tener en cuenta para la valoración era la del fallecimiento del causante. Otra corriente, la mayoritaria, que finalmente acabó imponiéndose, era la que defendía que el momento que había de tenerse en consideración para valorar los bienes era el de efectuar la división y/o partición de la herencia. 

      A raíz de esta controversia surgía otra cuestión añadida ¿Qué sucede en aquellos procedimientos que se alargan en el tiempo por una conducta culpable de algunos herederos y provocan que los bienes se infravaloren? De igual forma, ¿Qué sucede en aquellos casos en los que el bien pierde valor con motivo de una recesión económica, como la sufrida en España a raíz de la burbuja inmobiliaria? El artículo 1063 del Código Civil procura dar, entendemos que sin el éxito deseado, solución a estas oscilaciones en el valor al manifestar que: "Los coherederos deben abonarse recíprocamente en la partición las rentas y frutos que cada uno haya percibido de los bienes hereditarios, las impensas útiles y necesarias hechos en los mismos, y los daños por malicia o negligencia" Pues, si por un lado no podemos incluir esta pérdida de valor del bien en el concepto de "rentas y frutos" únicamente quedaría englobarla dentro del concepto de "daños" ya fueran estos por malicia o negligencia. ¿Puede considerarse un daño la pérdida de valor de un bien por una situación ajena a los propios coherederos como es una recesión económica? La jurisprudencia existente hasta la fecha es especialmente escasa en relación con esta cuestión.

    En síntesis sobre el dies a quo hemos de concluir que la Jurisprudencia mayoritaria considera que la tasación de los bienes debe hacerse teniendo en cuenta su valor en el momento de realizarse la partición y adjudicación. La STS de 8 de julio de 1995 señala que: "...en la partición de la herencia el valor que ha de ser tenido en cuenta es el que a los bienes integrantes del caudal hereditario les corresponda en el momento de practicarse la partición (arts. 847, 1045 y 1074 CC)". Igualmente, lo reconoce la STS de 21 de octubre de 2.005. En el mismo sentido la STS de 27 de octubre de 2000, en su FJ 6º.

    

    Otra problemática que surge en torno a la valoración de los bienes que conforman la masa hereditaria es la especialidad de cada uno de los mismos y los distintos criterios para valorarlos. Valga el ejemplo de diferenciar entre la valoración de un inmueble, la valoración de unas acciones bursátiles y/o la valoración de una empresa familiar.

      Por último, otro de los problemas frecuentes que surgen en estos supuestos es valorar un bien que ha sido enajenado por uno de los herederos sin consentimiento de la comunidad hereditaria. Evidentemente, no se tendrá en cuenta, únicamente, el valor/precio en el que se vendió ese bien, sino que ese valor deberá ser actualizado a la fecha en la que se lleve a cabo la partición. Valga, nuevamente, el ejemplo de una vivienda enajenada hace quince años. El valor no será el precio de venta o el dinero que obtuvo en su momento dicho heredero. El valor será el precio de venta actualizado (sumado el interés legal correspondiente, como criterio válido) durante los quince años transcurridos desde su venta hasta el momento de efectuar la partición.

   

   Entre otras, destacamos las siguientes sentencias:

     Audiencia Provincial de Albacete, Sección 1ª, Sentencia 228/2016 de 20 May. 2016, Rec. 276/2016:

"...El actual art 818 CC (LA LEY 1/1889) (en su redacción por Ley 11/1981, de 13.05.1981 (LA LEY 1014/1981)) no contiene ya su antiguo inciso final, relativo a que la donación debía computarse según el valor que tuviese en el tiempo en que se hubiese hecho; y, por otra parte, el 1045 CC, establece que para la determinación del valor computable a estos efectos se ha de atender al valor que tengan los bienes donados "al tiempo en que se evalúen los bienes hereditarios" pero sin tener en cuenta "el aumento o deterioro físico posterior a la donación y aún su pérdida total, casual o culpable" que serán a cargo y riesgo o beneficio del donatario, de lo cual deriva la jurisprudencia, como por ejemplo, las Sentencias del Tribunal Supremo nº 124/2006, de 22.02 (rec 1419/1999 (LA LEY 19112/2006) ), 19.07.1982 , 17.03.1989 , 22.11.1991 , 4.12.2003 , entre otras que "se debe hacer según el estado físico que mantenga el bien al tiempo de la donación pero atendiendo al que le corresponda al evaluarse los bienes hereditarios, evitando la inclusión de las mejoras efectuadas por el donatario", siguiendo a la doctrina científica mayoritaria.

    Ello supone que el principio de revalorización que resulta del art 1045 CC (LA LEY 1/1889) es aplicable a todas las donaciones, incluidas las de cantidad de dinero, corrigiéndose por esta vía los problemas de la inflación monetaria. En este sentido, la STS 20.06.2005 deja la determinación del valor de las donaciones para el momento en que se evalúen los bienes hereditarios, mantiene que lo que procede es la actualización monetaria del valor efectivo de las sumas donadas, afirmando que ha de atenderse en el momento de la colación al valor real, que no es otro que "las cantidades que igualan el poder adquisitivo que tenían las sumas entregadas cuando se hizo la donación" (no en vano, con anterioridad a la reforma, cuando todavía el criterio legal era el del momento de la donación, la doctrina había puesto de manifiesto la injusticia que suponía no considerar a efectos de colación la depreciación del dinero entre el momento de la donación y el momento de realizarse la partición).

    

   Aplicado lo anterior al caso, cabe concluir que la valoración de las acciones debe realizarse de acuerdo a su estado al momento de la donación pero actualizado al momento de la colación o avalúo, siendo muy revelador de dicho valor el que dan los propios interesados al vender esas mismas acciones, con ocasión de la recompra por los donantes el 31.08.1998, "acto propio" del ahora apelante, en que reconoce el valor de las mismas en la parte proporcional de los 120.000.000 pts en que se fijó el precio de todas las acciones (aún comprendiendo en las mismas las 49 vendidas en 1993), tal como hizo correctamente el Juzgado, si bien actualizado al momento en que se practique la colación, como también acordó la Sentencia apelada..."

    De igual forma, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 4ª, Sentencia 63/2015 de 17 Feb. 2015, Rec. 119/2014:

"...El primero, aunque justo en su premisa (que los bienes del caudal computable -relictum más donatum- deben valorarse a fecha de la partición, el 8 de abril de 2011, y no a fecha de la muerte del causante, 18 de junio de 2003), pues así se establece en el art. 1045 CC (LA LEY 1/1889), es sumamente injusto en las consecuencias que pretende, pues doña Filomena interesa nada menos que sólo se valoren a fecha de la partición los bienes adjudicados a los restantes herederos, pero no los que se le adjudicaron a ella, que deberían seguir siendo valorados a fecha de la muerte de don Benigno . Y como suele suceder con cualquier pretensión abusiva o fraudulenta, la apelante funda su derecho en instituciones limpias y justas en sí mismas (los principios dispositivo y rogatorio), que -según ella- le autorizarían a obtener una auténtica injusticia (que los bienes se valoren distinta a distinta fecha para uno y otro heredero), que se justificaría en el hecho de que los restantes herederos no impugnaron el cuaderno particional. El motivo debe ser acogido en la premisa pero no en la consecuencia, lo que se consigue obligando al partido a que reelabore el cuaderno previa valoración de todos los bienes a fecha de la partición. Esta solución se considera más razonable y justa que la de la sentencia recurrida, la cual, con propósito digno, como es el de impedir el injusto beneficio de doña Filomena en perjuicio de su madre y hermanos, acaba aceptando algo que es contrario a la norma: que la partición se realice valorando los bienes a fecha de la fecha de la muerte del causante. Por lo demás, tal solución no vulnera el principio dispositivo, porque quien pide lo más (y "más" es aquello que más beneficia su interés, que en este caso es lograr una partición con arreglo a valores desiguales en su formación), puede obtener lo menos (esto es, una partición con arreglo a valores igualados)..."

   Por último, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 25ª, Sentencia 229/2015 de 9 Jun. 2015, Rec. 397/2014:

"TERCERO.- La segunda cuestión a resolver es la aplicación del art. 1045 C.c (LA LEY 1/1889) . en su redacción anterior o posterior a la Ley 11/1981, de 13 de Mayo (LA LEY 1014/1981) de modificación del Código Civil: si ha de traerse a colación el valor de las cosas donadas al tiempo de la donación o al de la evaluación de los bienes hereditarios, punto sobre el que la Disposición Transitoria Octava de dicha Ley de reforma establece con toda claridad que las sucesiones abiertas antes de su entrada en vigor -que no es este caso- se regirán por la legislación y las abiertas después -como el supuesto actual-, por dicha normativa. No cabe duda de que la regulación expresada en esta Disposición Transitoria supone que debe aplicarse el art. 1045 C.C (LA LEY 1/1889) . en su redacción vigente y estarse al valor de los bienes traídos a colación al tiempo en que se evalúen los bienes hereditarios...» 

Aitor Martín Ferreira. Abogado de Salamanca

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Cláusula suelo: Análisis del Real Decreto 1/2017 y las costas del procedimiento.

 El Real Decreto-ley 1/2017, de 20 de enero, de medidas urgentes de protección de consumidores en materia de cláusulas suelo, entró en vigor al día siguiente de su publicación en el BOE, de acuerdo con su Disposición Final Cuarta que regula esta cuestión. 

  Previamente, sufrió diversos retrasos, pues los operadores implicados en la negociación no alcanzaban un acuerdo en qué y, sobretodo, cómo, debería regularse la problemática de las cláusulas suelo. Por un lado, existía un desencuentro entre los grupos políticos y, por otro, la banca ejercía una importante presión para que se modificaran y/o se omitieran algunos párrafos que, consideraban, les perjudicaba especialmente. 

    Finalmente, el resultado del Real Decreto, transcurridos ya dos meses desde su publicación, es el de una normativa muy insuficiente para la protección de los derechos del consumidor, que lejos de ser un arma para el cliente perjudicado se ha convertido en un escudo para las entidades bancarias. Pues, por un lado les permite ganar tiempo y, por otro, les concede una gracia, una suerte de indulto, en lo que a la imposición de costas en algunos supuestos se refiere. Una "reforma" urgente para esta materia específica, en relación con la regulación establecida en los artículos 394 y 395 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

    En definitiva, el legislador, en un breve Decreto, de concretamente cuatro artículos, ha dedicado un artículo íntegro a la problemática de las costas en los procedimientos judiciales. Una redacción e interpretación que única y exclusivamente beneficia a la banca, en detrimento del consumidor, y que dificulta, si bien no impide, la imposición de costas a la entidad financiera.

  En este punto, se hace necesario recordar a los lectores que, por un lado, el partido en el Gobierno, a través del abogado del estado, se opuso en su día, en el asunto seguido ante el TJUE, a que se procediera al reintegro retroactivo de las cantidades abonadas con motivo de la aplicación de la cláusula suelo con fecha anterior a 9 de mayo de 2.013, al considerar que concurrían graves riesgos económicos. Si bien, se ha demostrado, con el transcurso del tiempo, que ninguna entidad ha quebrado ni quebrará por este motivo, superando, ampliamente, los controles de estrés. 

    Por otro lado, se hace necesario recordar que, no fue hasta la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 21 de diciembre de 2.016, hasta el momento en el que el legislador decidió regular, o intentar regular, esta problemática. En definitiva, presionado por las circunstancias y no con el convencimiento de buscar una solución satisfactoria para los miles de clientes afectados por este tipo de cláusulas abusivas. Prueba de ello, es la oportunidad desaprovechada para haber regulado en el mismo Real Decreto la problemática suscitada alrededor de los gastos de constitución de hipoteca, o la problemática en relación con el IRPH (cajas, entidades, bancos). Entendemos, habrá que esperar a que se pronuncie, una vez más, el TJUE.

  Ciñéndome al análisis que hoy nos ocupa, el del artículo 4 del RD 1/2017, comprobemos en qué términos se encuentra redactado:

 Artículo 4 Costas procesales

1. Solamente si el consumidor rechazase el cálculo de la cantidad a devolver o declinase, por cualquier motivo, la devolución del efectivo e interpusiera posteriormente demanda judicial en la que obtuviese una sentencia más favorable que la oferta recibida de dicha entidad, se impondrá la condena en costas a esta.

2. Si el consumidor interpusiere una demanda frente a una entidad de crédito sin haber acudido al procedimiento extrajudicial del artículo 3, regirán las siguientes reglas:

• a) En caso de allanamiento de la entidad de crédito antes de la contestación a la demanda, se considerará que no concurre mala fe procesal, a efectos de lo previsto en el artículo 395.1 segundo párrafo, de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil.
• 
  
• b) En el caso de allanamiento parcial de la entidad de crédito antes de la contestación a la demanda, siempre que consigne la cantidad a cuyo abono se comprometa, solo se le podrá imponer la condena en costas si el consumidor obtuviera una sentencia cuyo resultado económico fuera más favorable que la cantidad consignada.
• 
  

3. En lo no previsto en este precepto, se estará a lo dispuesto en la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil.

  En relación con el mismo debemos efectuar unas breves consideraciones:

1. El consumidor puede escoger entre iniciar directamente el procedimiento judicial, o acudir previamente a este procedimiento extrajudicial. En definitiva, es voluntario. La experiencia en este punto, aconseja iniciar directamente el procedimiento judicial para los casos en que la entidad bancaria sea: BANCO POPULAR S.A., BANCO CEISS, S.A.U., LIBERBANK S.A., CAIXABANK S.A. y BANCO SABADELL S.A.

2. En el artículo 4 se contempla el allanamiento parcial, si bien su redacción deja al apartado vacío de contenido, por lo que la entidad deberá allanarse totalmente si quiere evitar la imposición de costas. Véase, en este sentido, que nada modifica este artículo a lo ya regulado en el artículo 395.1 L.E.C. "Si el demandado se allanare a la demanda antes de contestarla, no procederá la imposición de costas salvo que el tribunal, razonándolo debidamente, aprecia mala fe en el demandado." 

   En este punto, nos preguntamos en qué términos va a allanarse parcialmente la entidad, que no sean los de proceder al cese de la aplicación de la cláusula suelo y el reintegro de cantidades ab initio.

3. El Real Decreto únicamente es de aplicación para los procedimientos judiciales iniciados con fecha posterior al 21 de enero de 2.017. Sensu contrario, no afecta a aquellos procedimientos en los que el Letrado de la parte actora hubiese interpuesto el escrito de demanda con fecha anterior.

4. Para los casos de allanamiento parcial, no basta con allanarse (práctica frecuente de las entidades financieras) sino que deberán consignar la cantidad que consideren ha de reintegrarse al consumidor perjudicado, sin perjuicio, valga la redundancia, de que pueda continuar el procedimiento si la parte actora muestra su disconformidad, en relación con el artículo 21 de la L.E.C.

5. El apartado 3 del artículo 4 permite a los Jueces imponer las costas en aquellos casos en los que consideren que la entidad ha actuado con TEMERIDAD y/o MALA FE, además de aquellos otros "no previstos en el precepto..."

 En este sentido, se vienen pronunciando los Juzgados, en Sentencia posteriores a la publicación del Real Decreto. Citamos cuatro, a modo ejemplificativo, en las que ha sido parte este Letrado y que imponen las costas a la entidad demandada:

1. Sentencia nº 28/17, de fecha 10 de marzo de 2.017, del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Béjar.

En este supuesto, la entidad demandada se allanó totalmente, y el escrito de demanda se interpuso con fecha posterior a la entrada en vigor del RD. A mayor abundamiento, no existía reclamación extrajudicial por medio fehaciente. A pesar de ello, el Juzgador impuso las costas a la parte demandada, al entender, consideramos que con buen criterio, existía mala fe.

  "TERCERO.- Las costas de acuerdo con el art. 395 .1 de la L.E.C Si el demandado se allanare a la demanda antes de contestada a la demanda, no procederá la imposición de costas salvo que el tribunal, razonándolo debidamente, aprecie mala fe en el demandado. Se entenderá en todo caso, que existe mala fe, si antes de presentada la demanda se hubiese formulado al demandado, requerimiento fehaciente y justificado de pago, o si se hubiera iniciado procedimiento de mediación o dirigido contra él en solicitud de conciliación.

  Señalar que efectivamente, a estas alturas, después de los múltiples procedimientos y publicidad dada al hecho de la nulidad de las clausulas suelo, cabe presumir, que raro es el consumidor, que esté abonando su crédito hipotecario, y a la vista de la aplicación de la cláusula suelo, no se haya pasado por la oficina de la entidad Bancaria donde formalizó el préstamo, y evidentemente cabe presumir que los hoy actores, que si bien no documentaron su reclamación, han realizado la misma, y cansados, han acudido a solicitar ayuda profesional, que se ha plasmado en el presente procedimiento, y como muy bien acredita, y a pesar del decreto alegado, y el allanamiento formalizado a la demanda, aún a los actores, le siguen cobrando la cuota antigua, ni han procedido a hacer la devolución de cantidad alguna. Todos estos hechos, son suficientes, para imponer las costas del presente procedimiento a la parte demandada..."

   En cuanto a las presunciones, se ha pronunciado, reiteradamente la Ilma. Audiencia Provincial de Zaragoza. Por todas, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 5ª, Sentencia 611/2016 de 14 Dic. 2016, Rec. 617/2016: “…Cuestión distinta es que dado que se ha llegado a entablar una demanda judicial pudiera presumirse -presumptio hominis- ( art 386 del Cc (LA LEY 1/1889) ) que antes de formular tal reclamación judicial necesariamente hubo de exigirse el cese o inaplicación de la cláusula que se estima nula a la demandada, siquiera en forma verbal.

Esta presunción en un contexto de normalidad en las relaciones entre los clientes y la entidad pudiera considerarse. En primer lugar, se inicia una vía amistosa de aproximación por el cliente, que ante la respuesta evasiva o negativa, la prudencia exigiría se constatase la reclamación con claridad ante cualquier instancia de la entidad. Incluso si esta segunda fase faltara, pudiera suponerse razonablemente que la actora ha intentado evitar el litigio y que la mera reclamación verbal sería suficiente para la aplicación del art. 394 de la LEC (LA LEY 58/2000) , pues otra conducta, previa reclamación siquiera verbal y posterior demanda, no era razonable"…

…En este sentido, la demandada en su escrito de allanamiento mantiene como fundamento de la no imposición de las costas, el allanamiento antes de contestar la demanda y no constar documentado en autos ningún tipo de requerimiento fehaciente o justificado de pago extrajudicial a la entidad, previo al ejercicio de las acciones judiciales instadas con la demanda. Tal alegación se limita a que no constan documentados, cuestión distinta que no existieran tales requerimientos verbales extrajudiciales a alguno de los empleados de la entidad; no afirma que estos no se hayan producido, ni aporta indicios de prueba al respecto, p.e. declaración por escrito del gestor personal o director de la entidad, personas que prima facie son a las que se dirigiría la actora para la supresión de la cláusula suelo cuya ineficacia no fue discutida..."

En el mismo sentido, del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Béjar se ha pronunciado recientemente los Juzgados de Primera Instancia nº 2, 6 y 9 de Salamanca, en procedimentos en los que este Letrado ha defendido el interés del consumidor. Concretamente en las siguientes sentencias:

1. Sentencia nº 54/2017, de fecha 6 de marzo de 2.017, del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Salamanca. 

2. Sentencia nº 53/2017, de fecha 9 de marzo de 2.017, del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Salamanca.

3. Sentencia nº 65/2017, de fecha 22 de marzo de 2.017, del Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Salamanca: "...En lugar de haber realizado una conducta respetuosa con lo resuelto por el Tribunal Supremo en el mes de mayo de 2013, ha optado por mantener en vigor las cláusulas suelo que no respectasen la normativa de protección de los consumidores y usuarios, de tal manera que con esta manera consciente de proceder ha obligado, en el caso presente, a la parte demandante, a tener que acudir al auxilio de los tribunales para que procediese finalmente a eliminarse de su contrato de préstamo hipotecario una cláusula que, como la propia parte demandada ha reconocido al tiempo de comparecer en este proceso, es claramente abusiva. Por todo lo expuesto, las costas procesales sí deberán ser satisfechas por la parte demandada..."

Por todo lo expuesto, y a modo de síntesis, consideramos que el RD 1/2017, en lo que a la materia de costas se refiere, ha procurado poner puertas al campo, facultando al Juez a desmarcarse de su aplicación, cuantas veces quiera, a través del apartado 3.

Aitor Martín Ferreira. Abogado de Salamanca

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Cláusula suelo: Documento privado firmado entre el cliente y la entidad,especialmente, entre los años 2.014 y 2.015.

   Una problemática que ha surgido recientemente, y que viene creando cierta confusión en los Juzgados de Primera Instancia, es la validez, o la ausencia de validez, de los documentos privados, mal llamados acuerdos privados por las entidades financieras, firmados entre los clientes y los bancos, especialmente en el último tramo del año 2.014 y durante el año 2.015.

    Estos documentos surgieron con mayor virulencia a partir de la Sentencia del Tribunal Supremo nº 139/2015, de fecha 15 de marzo de 2.015, la cual sentaba el criterio de la retroactividad limitada a fecha de la primera sentencia, de 9 de mayo de 2.013.

    Los bancos, a fin evitar un mayor coste económico, en forma de devolución de cantidades, iniciaron una campaña, especialmente agresiva, en la que, en la mayoría de los casos, contactaron telefónicamente con los clientes afectados por la aplicación de las cláusulas suelo, ofreciéndoles este tipo de acuerdos, que dependiendo de la entidad financiera que los ofertara,  se encontraban redactados de una u otra forma. Si bien, consistían en documentos en masa, tipo plantilla y con una redacción especialmente oscura y opaca.

   

     Propuestas que, en la mayoría de los casos, se limitaban a un cese en la aplicación de la cláusula suelo, sin devolución de cantidades, y previa renuncia del cliente a una reclamación judicial en el futuro.

  En otros casos, valga como ejemplo los documentos privados de LIBERBANK S.A., la propuesta consistía en mantener la cláusula suelo durante 18 meses y, posteriormente, cesar en su aplicación. 

   En una minoría de propuestas, los bancos transformaban la cláusula suelo en un interés fijo para el resto de la vida del préstamo hipotecario, con una irrisoria reducción de la cláusula de interés mínimo. Valga el ejemplo del cliente que tenía un mínimo del 3% y a partir de la firma del acuerdo pasaba a tener un fijo del 2,85%. Lo que no deja de ser el mismo perro con diferente collar.

   Otro de los problemas que surge con la validez de estos documentos privados es la falta de transparencia de la propia entidad financiera, toda vez que no se firmaron ante notario, con las garantías legales que ofrece un fedatario público. Todo lo contrario, fue el propio empleado de la entidad financiera, que otrora ocultara los efectos y consecuencias de una cláusula suelo, quien, nuevamente, volviera a informar de forma incompleta y torticera al consumidor. Bien ocultándole las consecuencias de firmar este tipo de documentos, bien manifestando, con absoluta mala fe, que lo que refleja el documento es el criterio que se viene siguiendo por los tribunales de justicia. 

  Entre los Bancos que han llevado de forma más agresiva estas malas prácticas bancarias, se encuentran: BANCO POPULAR S.A., LIBERBANK S.A., BANCO CEISS  y BANCO SABADELL, si bien, existen otros documentos privados firmados por otras entidades, véase el caso de IBERCAJA S.A.

  Estos documentos privados, carecen de validez, por varias cuestiones. La más importante, porque contraviene la normativa específica del derecho del consumidor, así como la Jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE). Toda vez que, una cláusula suelo que es nula en origen no se puede subsanar ni moderar posteriormente, a través de un documento privado. La consecuencia de declarar a una cláusula suelo nula, de forma radical, es la de no producir ningún efecto; produciéndose por tanto una propagación de la ineficacia jurídica de esa nulidad a los acuerdos posteriores que se encuentran viciados de origen.

   En este sentido, se vienen pronunciando los Juzgados de Primera Instancia, así como multitud de  Audiencias Provinciales.

   Entre otras, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7ª, Sentencia 111/2016 de 17 Mar. 2016, Rec. 77/2016:

“…no pudiendo por lo demás olvidarse que nuestra Jurisprudencia, desde la STS de 10 de noviembre de 1964 , admite que es posible la propagación de la ineficacia contractual a otros actos que guarden relación con el negocio declarado inválido…

…doctrina que se mantiene en la actualidad, y así cabría citar la sentencia de dicho Tribunal de 17 de junio de 2010 , cuando señala que si los contratos están causalmente vinculados en virtud del nexo funcional, debe mantenerse que existe una ineficacia en cadena o propagada, de tal modo que la ineficacia del contrato de origen que es presupuesto acarrea la nulidad del contrato dependiente que es consecuencia suya…”

   Más reciente, en relación con el BANCO CEISS, es la Sentencia de la Ilma. Audiencia Provincial de Valladolid, nº 7/2017, de fecha 10 de enero de 2.017, al manifestar en su FJ 2º : "...Entiende el Banco demandado que el filtro o control de transparencia o de comprensividad real de la cláusula, queda evidenciado por la existencia entre las partes una novación por las que se estableció un tipo de interés fijo de 3% hasta el vencimiento del préstamo, novación que se formalizo en un documento privado que no ha sido impugnado de contrario (doc. 1 Contestación). No comparte la Sala la interpretación que el banco demandado hace del dicho pacto privado de novación. 

  Carece tal pacto de la validez y el valor jurídico que interesadamente le confiere ya que su formalización, a iniciativa del propio banco, no tuvo otra causa y justificación que la propia existencia de la cláusula cuya nulidad aquí ha sido apreciada por falta de transparencia y abusividad. Esta cláusula y la obligación que comportaba insertas en el escritura pública de préstamo hipotecario, no quedó anulada, ni tampoco convalidada o subsanada por virtud dicho pacto privado ya que este se limitó a modificar a la baja en medio punto (0,50%) el tipo de interés mínimo (suelo) inicialmente fijado por la citada clausula, rebaja que fue aceptada por los consumidores prestatarios con el fin lógico y humanamente comprensible, de atenuar en lo posible la carga o gravamen que comportaba la estricta aplicación de la cláusula suelo por parte del Bando demandado. 

    Se trata en suma de un pacto secundario condicionado y derivado de la propia cláusula suelo que subsistía en el préstamo aunque rebajada en medio punto. Como bien recuerda la Sentencia dictada por la AP Asturias de fecha 17 de marzo de 2016 al tratar un supuesto similar, de novación en documento privado del tipo mínimo (suelo), "nuestra Jurisprudencia desde la STS de 10 de noviembre de 1964 admite que es posible la propagación de la ineficacia contractual a otros actos que guarden relación con el negocio declarado invalido , .. doctrina que se mantiene en la actualidad y así cabría citar la sentencia de dicho tribunal de 17 de junio de 2010 cuando señala que si los contratos están causalmente vinculados en virtud del nexo funcional ,debe mantenerse que existe una ineficacia en cadena o propagada, de tal modo que la ineficacia del contrato de origen que es presupuesto acarrea la nulidad del contrato dependiente que es la consecuencia suya ..."

1     En el mismo sentido, el artículo 10 de la LGCU:

    “La renuncia previa a los derechos que esta norma reconoce a los consumidores y usuarios es nula, siendo, asimismo, nulos los actos realizados en fraude de ley de conformidad con lo previsto en el artículo 6 del Código Civil.”

2     Art. 1208 del Código Civil: “La novación es nula si lo fuera también la obligación primitiva…”

3.      TJUE, asunto C-618/10 “…la consecuencia de la declaración de carácter abusivo de una cláusula es su nulidad, sin que haya posibilidad de moderación por los tribunales. De modo, pues, que se impone la exclusión de la cláusula del contrato de que se trate, sin posibilidad de su modificación y moderación…"

      
         La Ilustrísima Audiencia Provincial de Salamanca, se ha pronunciado en el mismo sentido. En la Sentencia nº 322/2016:

“…El hecho de que el o los consumidores actores adviertan la existencia de la cláusula o sus efectos y la denuncien en juicio después de iniciado el cumplimiento del contrato, o después de modificada a la baja tal clausula por el banco no hace su derecho de peor condición que el que lo advierte inmediatamente o ejercita la acción poco tiempo después de la firma de la escritura.

     Nadie niega que una modificación a la baja de la tal cláusula suelo impuesta por el Banco no suponga una moderación de la misma beneficiosa para el consumidor. Ahora bien, la jurisprudencia del TJUE - cfr. STJ 14/06/12, asunto C-618/10 Banco Español de Crédito, S.A y Sentencia TJUE de 21 Enero de 2015- y de nuestro TS - cfr. STS, Civil sección 991 del 24 de marzo de 2015 ( ROJ: STS 1279/2015 - ECLI:ES: TS:2015:1279), Sentencia: 138/2015 | Recurso: 1765/2013 | Ponente: RAFAEL SARAZA JIMENA han concluido que la consecuencia de la declaración del carácter abusivo de una clausula es su nulidad, sin que haya posibilidad de moderación por los tribunales. De modo, pues, que se impone la exclusión de la cláusula del contrato de que se trate, sin posibilidad de su modificación y moderación..."
         
         Reitera este criterio en la Sentencia Ilma. AP Salamanca, nº 520/2016, de fecha 19 de diciembre de 2.016 al manifestar en un asunto contra LIBERBANK S.A.
         
          "QUINTO.- Pero la sentencia recurrida no puede mantenerse, por no estar la Sala de acuerdo en que en el "acuerdo posterior" ya hubo negociación y por tanto, el nuevo interés fijado a partir de una clausula nula, ha supuesto conocimiento y negociación. El panorama se imagina fácilmente. Quien se vio engañado con una cláusula suelo, desesperado, intentó solucionar con su banco esa fijación de intereses; ha contratado sobre la base de un interés diferente, sin saber los efectos de la cláusula suelo, introducida de forma subrepticia. El particular, en su situación, a su banco y este le propone una reducción de la cláusula suelo, un suelo disminuido en un 0,25%. Un documento privado, en el cual seguimos sosteniendo el contrato sobre una cláusula suelo, que el banco, de forma "generosa" disminuye en un 0,25%. ¿Dónde está la libertad de la parte recurrente para tal aceptación? ¿Cómo fue su consentimiento, ante dicha situación?, obviamente un consentimiento viciado, que parte de una cláusula nula; viciado y resignado frente a la entidad bancaria, sin mayores opciones. Y de ello es sabedora la misma, pues firmado tal documento, en 2010, el propio banco en 2014, deja de aplicar en su totalidad, la cláusula suelo que ha maquillado. Es por actos propios, absolutamente conocedor que ni la 1ª clausula suelo, ni la 2ª, o 1ª maquillada con esa disminución del 0,25%, en un interés de 3,75, supera los requisitos de exigencia legal; porque en definitiva ha seguido en su situación de prepotencia y ha aprovechado una situación de necesidad de la parte recurrente. Ninguna prueba ha traído a los autos que demuestre que el particular firmó, de forma libre y consciente, sino de forma necesitada, en situación de absoluto desequilibrio contractual, en un documento que ni siquiera fue elevada a público. Pero es que la propia conducta posterior del banco ya denota que éste era sabedor del alcance de aquella modificación, desde el momento en el que en el 2014 lo retira totalmente. ¿Dónde está la libertad de ese particular a la hora de la firma del acuerdo en el cual se pasaba de un interés del 3,75% al 3,50%?”

     Especial importancia, tiene la Sentencia de la Audiencia Provincial de Palencia, de fecha 14 de noviembre de 2.016, que analiza profusamente uno de estos documentos privados, en este caso, del BANCO CEISS.

Audiencia Provincial de Palencia, Sentencia 224/2016 de 14 Nov. 2016, Rec. 328/2016:

“…Sin embargo de ello la parte recurrente muestra disconformidad con dicha declaración ya que sostiene que en la Revisión de Condiciones Financieras de Préstamos Vigente, pactada el día 23/06/2015, desaparece la cláusula suelo contenida en el contrato de préstamo hipotecario en la forma que entonces vinculaba a las partes, razón por la cual entiende que se habría producido una novación que supondría la desaparición de la vida contractual de dicha cláusula. Daremos respuesta a la cuestión planteada en los fundamentos jurídicos siguientes.

TERCERO.- A mayor abundamiento de lo anterior debemos argumentar que el hecho de que la sentencia se ampare para declarar la nulidad de las cláusula litigiosa en los artículos 80 82 y 83 de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios , supone la nulidad de pleno derecho o radical de la cláusula suelo primeramente pactada, tal y como dice el último de los artículos citados, y si ello es así resulta imposible dar validez a la cláusula contenida en el contrato de revisión, en concreto en el párrafo primero del apartado segundo, puesto que resulta imposible la confirmación de un acto que es nulo de pleno derecho, por aplicación de lo establecido en el artículo 1310 del Código Civil (LA LEY 1/1889) .

La parte recurrente pretende que ha existido una novación modificativa del contrato pactado entre las partes, en lo que se refiere precisamente a la existencia de la llamada cláusula suelo, y así se deduce del total contenido del escrito de recurso, pues en ningún momento se ha puesto en duda la validez del resto de las cláusulas contractuales, pero si se sostiene que la litigiosa ha sido sustituida, y ello supone una modificación que no extinción de las relaciones contractuales anteriores, en suma que nos encontramos ante una novación modificativa, admisible en nuestro derecho al amparo de lo establecido en el artículo 1203 y concordantes del Código Civil (LA LEY 1/1889) y de la interpretación que al respecto de los mismos realizada por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, bien conocida y de innecesaria cita. Se pretende, en consecuencia, la vigencia de una cláusula sustitutoria de otras anteriores, y se hace sin pedir expresamente la confirmación de la cláusula suelo en su día pactada, mas ello no es posible.

Partimos del hecho de que la nulidad declarada es absoluta, y al respecto de su posibilidad de confirmación se manifiesta el artículo 1310 del Código Civil (LA LEY 1/1889) que dice que sólo son confirmables los contratos que reúnan los requisitos contenidos en el artículo 1261 del mismo cuerpo legal . Dicho artículo ha sido interpretado entre otras, además de las que consta citadas en la sentencia de instancia, por las de 11/12/86, 1261/95 y 21/01/2000, que afirman que al tratarse, en la cuestión que resolvían, de un negocio plenamente nulo, aquí sería una cláusula, " es inexistente y con ello no susceptible de ser convalidado con posterioridad, a tenor del artículo 1310 del Código Civil (LA LEY 1/1889) , ya que conforme doctrina jurisprudencial que citada la confirmación sólo opera respecto a negocios jurídicos cuyo vicio no impide su existencia y la convalidación tiende a sanearlos con efectos retroactivos" .

No obstante se podría objetar a lo anterior que no se pretende que se dé validez a la clausula suelo contenida en anteriores contratos, pero además de lo ya argumentado en relación a la circunstancia relativa a que parece querer decirse por la parte recurrente que con la novación se sanan los motivos de nulidad de cláusulas anteriores, resulta que el artículo 1208 del mismo cuerpo legal que venimos citando, refiere que la novación es nula si lo fue también la obligación primitiva, cual es el caso, lo que traducido quiere decir que precisamente la nulidad de la cláusula suelo primeramente pactada determina la nulidad de la cláusula que pretendidamente la dejaba sin efecto.

En suma y por lo advertido, el recurso se va a desestimar su integridad…”

        Conclusión: Los documentos privados, firmados con posterioridad a la firma de la Escritura de préstamo hipotecario en la que viene inserta la cláusula suelo, carecen de validez si la cláusula suelo de origen no supera el doble control de transparencia.

      Una cláusula declarada nula de forma radical no puede producir efectos. Tampoco se puede moderar ni modificar los efectos de una cláusula suelo. Todo ello, en base a la normativa y jurisprudencia citada en la presente entrada y en aplicación de la doctrina de la propagación de la ineficacia jurídica.

    

Aitor Martín Ferreira. Abogado de Salamanca. 

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