Cláusulas suelo: Práctica en los Juzgados de Salamanca II.

   Hace prácticamente dos años, escribí una entrada con un título idéntico a la que hoy nos ocupa. Desde entonces, ha llovido mucho, tanto en los juzgados de Salamanca como en el resto de los juzgados del territorio nacional, por lo que se hace necesario actualizar y refrescar esa primera entrada.

Algunos de los cambios más relevantes desde entonces, han sido los siguientes:

1. La competencia objetiva ya no corresponde en exclusiva al Juzgado de lo Mercantil, sino a los Juzgados de lo Civil, de acuerdo al turno de reparto.

    En este sentido, el art. 86.ter.2.d) LOPJ determina la competencia objetiva y funcional de los Juzgados de lo Mercantil, para conocer en primera instancia de las reclamaciones en materia de condiciones generales de contratación. Sin embargo, nos encontramos en este caso ante un CONTROL DE CONTENIDO de la cláusula suelo, para analizar si la misma es abusiva, correspondiendo la competencia objetiva a los Juzgados de Primera Instancia, supuesto distinto al control de transparencia a efectos de incorporación de la cláusula al contrato, que sí sería competencia del Juzgado de lo Mercantil. (Sentencia de la Audiencia Provincial de Lleida, Sección 2ª, Sentencia 400/2014 de 25 Sep. 2014, Rec. 667/2013; Sentencia de la  Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección 1ª, Sentencia 222/2014 de 13 Oct. 2014, Rec. 150/2014 y más recientemente nuestra Audiencia Provincial de Salamanca.)

    Esta medida tiene una consecuencia positiva, la de acelerar los plazos iniciales en lo que a la resolución de un procedimiento judicial se refiere, si bien, también conlleva una consecuencia negativa implícita, la menor especialidad de los Juzgados de lo Civil, que con el transcurso del tiempo se irá viendo mitigada, a raíz de ir conociendo y resolviendo procedimientos análogos sobre la misma materia. Los jueces adquirirán una experiencia de la que carecen en un momento inicial.  

    En cuanto a la consecuencia positiva, la reducción de los plazos de resolución del procedimiento judicial, valga como ejemplo la práctica de los Juzgados de Salamanca. Ahora son ocho los juzgados que entran a conocer este tipo de procedimientos y no uno, como estaba establecido en un primer momento, lo que, por fuerza supone una reducción importante de los referidos plazos, del que se verán beneficiados los consumidores perjudicados.


2. La aplicación del efecto retroactivo en el reintegro de cantidades, desde fecha 9 de mayo de 2.013.

   La reciente Sentencia del Tribunal Supremo nº 139, de fecha 25 de marzo de 2.015, ha unificado y casado la Jurisprudencia sobre la interpretación dispar que venían realizando las Audiencias Provinciales, hasta entonces, en lo que a la interpretación de la retroactividad de las cantidades se refiere. De forma breve, hasta la fecha, había dos corrientes, la que entendía que cabía una retroactividad ilimitada, desde el momento de la firma de la Escritura de préstamo hipotecario, y aquella corriente interpretativa que limitaba la retroactividad a fecha 9 de mayo del 2.013, o bien, a fecha de interposición de la demanda.

   Finalmente, el criterio del Alto Tribunal, a espera de que se pronuncie el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, ha sido el de limitar la retroactividad, desde fecha 9 de mayo de 2.013.

Se hace necesario hacer dos puntualizaciones sobre esta Sentencia:

    1. El voto particular que formula el Excmo. Sr. Magistrado don Francisco Javier Orduña Moreno y al que se adhiere el Excmo. Sr. Magistrado don Xavier O´Callaghan Muñoz manifiesta que: “…No obstante, esta línea argumental, no es posible olvidar que lo que la entidad recurrente ejercitó y que dio lugar a la conocida sentencia del Pleno de esta Sala, era una acción de cesación, es decir, que el Tribunal Supremo condenara a las entidades de crédito a cesar en la aplicación de las cláusulas suelo y abstenerse de utilizarlas en el futuro, en ningún caso se solicitaba un pronunciamiento en relación a la restitución de las cantidades indebidamente cobradas, que hubiera requerido la acumulación de esta acción a la acción de cesación…

SÉPTIMO.-La improcedencia del efecto retroactivo de la sentencia respecto de la prohibición de moderar o integrar la eficacia de la cláusula declarada abusiva.

Por último, debe señalarse que la presente sentencia al declarar la irretroactividad de la nulidad respecto de los pagos de los intereses realizados con anterioridad a la fecha de publicación de la sentencia de 9 mayo 2013, declaración que se realiza de un modo generalizado para todo consumidor adherente, venga no afectado por la acción colectiva de cesación que fue objeto de la citada sentencia, y con independencia de la naturaleza del ejercicio individual de la acción de impugnación, opera, de modo material, una consecuencia jurídica que expresamente viene prohibida tanto por la jurisprudencia del TJUE, sentencia de 14 junio 2012 (caso Banco Español de Crédito), como por la reforma legislativa a la que dicha sentencia dio lugar (nuevo artículo 83 de la Ley 3/2014, de 27 marzo  de modificación del Texto refundido 1/2007), esto es, que se produzca una integración, aunque sea temporalmente parcial, de la eficacia de la cláusula declarada nula por abusiva; extremo que claramente determina la presente sentencia pues en el plano material señalado, afectante al derecho de tutela judicial efectiva de los consumidores, que sin ser parte del proceso judicial establecido y, por tanto, sin atención a las circunstancias concretas de su relación contractual, ven vulnerada su legítima pretensión de impugnación de la citada cláusula y su derecho a la devolución íntegra de las cantidades satisfechas…

OCTAVO.- En virtud de todo lo razonado anteriormente, el recurso de casación debió ser igualmente desestimado, con la consiguiente confirmación tanto de la declaración de abusividad por falta de transparencia real de las cláusulas objeto de examen, como del pleno efecto devolutivo de las cantidades pagadas desde la perfección o celebración del contrato, dado que la nulidad de pleno derecho de la cláusula en cuestión determinó la carencia de título alguno que justifique la retención de las mismas y su atribución al predisponente.- Firmado y Rubricado.-Francisco Javier Orduña Moreno.- Xavier O´Callaghan Muñoz .-"

Este despacho es partidario del criterio seguido por estos Magistrados en su voto particular, al igual que lo es la Comisión Europea, la cual ya ha sido crítica con la reciente interpretación del Tribunal Supremo, considerando que no se puede limitar la retroactividad en las alegaciones presentadas en fecha 24 de septiembre del año 2.015. La COMISIÓN EUROPEA, en las alegaciones presentadas ante la cuestión prejudicial planteada por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Granada, en el asunto C-154/15 ha concluido sobre la interpretación del artículo 6.1 de la Directiva 93/13/CEE lo siguiente:

“1.- La interpretación de “no vinculación” que realiza el artículo 6.1 de la Directiva 93/13/CEE es INCOMPATIBLE con una interpretación que determine que la declaración de nulidad de la citada cláusula extiende sus efectos hasta la declaración de nulidad de la misma.

2.- El cese en el uso de una determinada cláusula declarada nula por abusiva, de conformidad con el artículo 6.1 de la Directiva 93/13/CEE, como consecuencia de una acción individual ejercitada por un consumidor no es compatible con una limitación de los efectos de dicha nulidad, salvo que dicha limitación sea necesaria para preservar el principio de cosa juzgada.

3.- Además, de conformidad con los artículos 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE y la interpretación que de los mismos ha hecho el Tribunal de Justicia, no es posible que los tribunales nacionales puedan moderar la devolución de las cantidades que ya ha pagado el consumidor – y a la que está obligado el profesional- en aplicación de una cláusula declarada nula desde el origen por defecto de información y/o transparencia.”

   2. De igual forma, la Sentencia del Tribunal Supremo nº 139/2015, de fecha 25 de marzo de 2014 manifiesta en su FJ 10º: “Una vez expuesta la decisión de la Sala y diseccionada su motivación, se puede concluir que a partir de la fecha de publicación de la sentencia del pleno del 9 mayo 2013 no es posible ya la alegación de buena fe por los círculos interesados, pues esta sentencia abre los ojos y las mentes de las partes contratantes, pudiendo éstas indagar y esclarecer si las cláusulas suelo insertas en contratos de préstamo con tipo de interés variable, en principio lícitas, carecen de transparencia, no por oscuridad interna, sino por insuficiencia de información, en los términos indicados en el parágrafo 225 de la sentencia.

Si adoleciesen de tal insuficiencia y fuesen declaradas abusivas por ese concreto motivo, que no por otro ajeno a este debate, las sentencias tendrán efecto retroactivo desde la fecha de publicación de la sentencia de 9 mayo 2013, reiteradamente citada y sobre cuya clarificación nos pronunciamos a efectos de la debida seguridad jurídica; fecha que fue la fijada en ella en orden a la irretroactividad declarada.”

   Así pues, deberá ser el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en última instancia, quien resuelva la cuestión de la retroactividad de las cantidades y si cabe, o no, la limitación de la misma.


3. La continua bajada, en estos dos últimos años, del tipo de referencia (EURIBOR). 

    Desde nuestra primera entrada sobre el estado de la cuestión, el Euribor ha descendido  desde los 0,54%, que se encontraba en diciembre del 2.013, a los 0,10% que se encuentra actualmente, es decir, prácticamente medio punto. Esta cuestión supone un ahorro en los miles de cientos de perjudicados que mantienen, a fecha de hoy, una cláusula suelo en su préstamo hipotecario. Tendencia que a fecha de esta entrada, continúa, a la baja.

4. El goteo constante de Sentencias condenatorias contra las entidades financieras, con expresa condena en costas a la entidad perdedora.

   Cada vez son más las Sentencias que condenan a las entidades financieras, algunas con expreso pronunciamiento sobre la temeridad de la entidad, al obligar al cliente a acudir a la vía judicial. A fecha actual, se cuentan por cientos las Sentencias favorables a los consumidores perjudicados, quienes animan a otros consumidores a acudir a la vía judicial y refuerzan la postura de los perjudicados contra la banca.

    Estas son, hasta la fecha, las novedades más relevantes que se han producido en estos dos últimos años.

Aitor Martín Ferreira. Abogado de Salamanca
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Condena en costas cuando el imputado es condenado por una falta en un Procedimiento Abreviado.

   En algunos partidos judiciales, existe controversia a la hora de llevar a cabo la tasación de costas en aquellos procedimientos abreviados cuya fase de instrucción finalizó con el juzgador considerando que el imputado pudiera ser autor de un delito y, posteriormente, en la sentencia el Juzgado de lo Penal rebaja la infracción penal del delito a la falta.

   En este tipo de supuestos, es fundamental el auto de apertura a juicio oral, el cual determina los hechos que pudieran ser constitutivos de una infracción penal y les otorga la calificación correspondiente. 

   En aquellos casos, en los que el auto de apertura a juicio oral considere que los hechos pudieran ser constitutivos de uno o varios delitos, el órgano jurisdiccional que deberá entrar a conocer en el plenario de los mismos será el Juzgado de lo Penal, independientemente de cómo finalice el procedimiento.

   En estos supuestos, siempre y cuando el imputado no salga absuelto y, por tanto, sea condenado, por al menos una falta penal, al juzgado de lo penal corresponderá hacer pronunciamiento sobre las costas del procedimiento, salvo las excepciones que recoge la propia Ley de Enjuiciamiento Criminal.

   El argumento esgrimido, habitualmente, por las defensas, en el sentido de no ser preceptiva la intervención de abogado y procurador en un juicio de faltas, no es válido para este tipo de procedimientos. Precisamente, porque dependiendo del tipo de delito, lo frecuente es que nos encontremos ante un procedimiento abreviado que concluye con una sentencia de condena, independientemente de que la infracción penal por la que sea condenado el procesado, sea una falta. Por lo que, hasta el momento de la resolución judicial que pone fin al procedimiento sí ha sido preceptiva la intervención de abogado y procurador. Especialmente, lo ha sido para interponer el escrito de acusación y para personarse en un procedimiento abreviado, el cual se tramita en el Juzgado de lo Penal y no en el Juzgado de Instrucción del partido judicial correspondiente, como corresponde a los juicios de faltas.

   Todas estas diferencias, son las que justifican que una vez que el imputado es condenado en una resolución firme, deba abonar las costas del procedimiento, si bien, las costas serán las correspondientes a un juicio de faltas y no a un procedimiento abreviado, toda vez que, ha sido condenado por una falta y no por un delito, por lo que el profesional en cuestión deberá reducir sus emolumentos a los que correspondería, según criterios, a un juicio de faltas.

   En este sentido, se han pronunciado reiteradamente las diversas Audiencias Provinciales, así como el Tribunal Supremo. Como resumen de todas ellas, citamos la Sentencia de la Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 1ª, Sentencia de 26 Jul. 2001, rec. 59/2001, FJ 1º:

“PRIMERO: Alega el apelante que al habérsele absuelto del delito y condenado, finalmente, por falta, las costas deben corresponder a un juicio de faltas, a lo que añade que no siendo necesaria la intervención en el juicio de faltas del Abogado ni del Procurador procede declarar indebidos sus derechos y honorarios.

De conformidad con el criterio mantenido por el Tribunal Supremo las costas deberán ser las correspondientes a un juicio de faltas, al habérsele absuelto al acusado del delito imputado y habérsele condenado por falta, pero debemos de añadir que el hecho de que no sea preceptiva o necesaria la asistencia técnica de Abogado ni de Procurador en el marco del proceso por falta, no es argumento suficiente por sí para excluir de las costas los honorarios de Letrado que defendió los intereses de quién ejercitó la acción penal contra la persona definitivamente condenada y los derechos de Procurador, ya que en el supuesto que nos ocupa la intervención de estos profesionales era necesaria, pues las diligencias previas se elevaron a procedimiento abreviado y la causa se siguió por delito, aunque finalmente se le condenó por falta; se dilucidaron en el proceso penal pretensiones civiles cuantitativamente importantes, complejas, que exigen conocimientos jurídicos de los que carecen la práctica totalidad de quienes resultan perjudicados a raíz de una accidente de circulación y, asimismo, el nombramiento de letrado y Procurador era también necesaria para la efectividad de los principios de igualdad de defensa, contradicción y equilibrio entre las partes. Siendo debidos los honorarios de Letrado y derechos de Procurador devengados por la acusación particular, propios de un juicio de faltas…”

Asimismo, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Toledo, Sección 2ª, Auto de 17 Sep. 2010, rec. 242/2009, FJ 1º.

Por todo ello, en este tipo de supuestos en los que la causa finalice con una sentencia condenatoria por una falta penal pero se haya dirimido como procedimiento abreviado, en el Juzgado de lo Penal, sí será exigible la condena en costas a la parte denunciada.

                                                 Aitor Martín Ferreira. Abogado de Salamanca.

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Pensión de alimentos: el "mínimo vital" y la fuerza mayor.

   Son diversos los supuestos en los que el progenitor custodio, ante un incumplimiento de la obligación del pago de la pensión de alimentos activa la vía penal sin agotar las vías que pudiera ofrecerle la vía civil, a fin de procurar que el progenitor no custodio cumpla con la obligación. Valga como ejemplo, el hecho de no interesar la ejecución de una sentencia de medidas definitivas paterno-filiales para, en su defecto, interponer la correspondiente denuncia y/o querella en vía penal por el impago de pensiones, recogido en el artículo 227 del Código Penal. Todo ello, a pesar de ser esta vía la última ratio de nuestra ordenamiento jurídico.

   Es en este momento, en el que entra en juego el principio ad impossibilia nemo tenetur, en el sentido de que ningún ciudadano está obligado a realizar lo imposible, como tantas veces lo ha reiterado la jurisprudencia más autorizada. El ordenamiento jurídico ni exige ni pide héroes, aun menos en la vía penal, expresión tantas veces utilizada en las facultades de derecho. Por lo que, una vez que se acciona el mecanismo penal cabe la posibilidad que el impago de las pensiones se deba a una imposibilidad absoluta del alimentante a cumplir la obligación fijada en una resolución judicial. Dado este supuesto, puede ser tal la necesidad y precariedad del alimentante que tan siquiera tenga medios o asesoramiento legal para conocer la posibilidad de interesar una modificación de medidas definitivas en vía civil, a fin de reducir y/o suspender, en los casos de mayor precariedad la pensión de alimentos a la que viene obligado. Se abre en este momento dos vías, una vía en la que se solicita una reducción de la pensión de alimentos, en relación con el mínimo vital, y/o la suspensión de la pensión de alimentos por imposibilidad absoluta y causa de fuerza mayor del alimentante.

   Si el alimentante no ha interesado dicha modificación e, incluso, si la ha interesado, puede darse, como ya hemos comentado, el caso de que su ex pareja interese, igualmente, el cumplimiento de la obligación por vía penal. En este supuesto, nos encontraríamos que pudiera faltar el elemento subjetivo, en relación con el dolo exigible, pues no se comete infracción penal alguna en el caso de que nos encontremos ante uno de los supuestos de delitos de “prisión por deudas” proscrito tanto por la Constitución Española, en sus artículos 10.2 y 96.1 CE; como por el artículo 11 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966.

   En relación con esta cuestión, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Girona,Sección 3ª, Sentencia de 21 Mar. 2003, rec. 974/2002. FJ 1º, letra D, entre otras ya manifestó: “…Que el delito de abandono de familia, en su modalidad de impago de pensiones, requiere que se acredite la culpabilidad del sujeto dentro de los inexcusables principios culpabilísticos del artículo 5 del Código Penal, con la concurrencia, en este caso, de omisión dolosa (art. 12 CP), del conocimiento de la obligación de pagar y de la voluntariedad en el impago; voluntariedad que resulta inexistente en los casos de imposibilidad objetiva de afrontar la prestación debida. En tal sentido la STS, Sala 2.ª, de 28 Jul. 1999 (LA LEY 11600/1999) ya estableció que el precepto penal aplicado (art. 227 CP) ha sido doctrinalmente criticado desde diversas perspectivas…”

    En relación al mínimo vital el Alto Tribunal se ha pronunciado recientemente, en diversas ocasiones. El mínimo vital  es una prestación económica que  garantiza, en función de una prestación alimenticia a favor de los menores que suele oscilar entre los 150 y 200 euros y que suele fijarse por los Tribunales a pesar de que el progenitor no tenga ingresos, salvo enfermedad o falta de capacidad o falta de aptitud para acceder al mercado de trabajo, con el que se presume que se pueden cubrir las necesidades vitales de los menores.

   Recientemente, el Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, Sentencia 111/2015, de 2 de Mar. 2015, ha venido a realizar una excepción sobre la regla general, en lo que al mínimo vital que cualquier menor tiene con respecto al progenitor no custodio, y por lo tanto alimentante del mismo. En este sentido, la jurisprudencia ha venido variando hacia una línea más humanitaria, toda vez que viene a analizar caso por caso, la situación del progenitor no custodia, todo ello, en un marco de crisis como el que ha asolado recientemente al país. Así pues, el Alto Tribunal, en la meritada sentencia ha sentado jurisprudencia al manifestar que:

   La sentencia que ahora se recurre niega este mínimo vital con el siguiente argumento: "aunque esta obligación de prestar alimentos a los hijos se constituye en un deber inexcusable, no es el mismo tan absoluto que obligue a su mantenimiento cuando consta acreditado en autos que el progenitor a quien se reclaman carece de ingresos o estos son tan reducidos que no alcanzan a cubrir siquiera sus propias necesidades, que vienen siendo atendidas por sus familiares y /o amigos, pues en ese caso esa carencia se convierte evidentemente en una causa de fuerza mayor que impide incluso la fijación del denominado mínimo vital, al convertirse en una prestación imposible. Y, así las cosas, esa situación de carencia de ingresos por parte del progenitor no custodio en este momento es extremo que debe reputarse acreditado con la prueba practicad en la primera instancia, tal y como se infiere del informe de vida laboral que consta al folio 36 de las actuaciones así como de las certificaciones que constan a los folios 8, 54 y 55 de las mismas, de las que se infiere no solamente que el apelante se encuentra en desempleo sino que además no percibe prestación o subsidio alguno, y dicha precaria situación, por supuesto no buscada de propósito, le impide hacer frente a sus propias necesidades, como lo evidencia el hecho de que carezca de domicilio independiente viéndose obligado a vivir sus padres, los cuales, al parecer venían haciéndose cargo de la pensión alimenticia, por todo lo cual procede la estimación del recurso para suspender temporalmente la pensión alimenticia hasta que el apelante obtenga ingresos de un trabajo remunerado o sea beneficiario de algún tipo de pensión, subsidio o cualesquiera otras prestaciones, momento en el que volverá a reanudarse la pensión alimenticia establecida".

    La Jurisprudencia, una vez más, se hace eco de las peticiones de colectivos y asociaciones de padres en relación a esta cuestión y, una vez más, la justicia efectiva y la justicia social se convierten en una sola.

                                            Aitor Martín Ferreira. Abogado de Salamanca.

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Las casas de apuestas y la Ley 13/2011, de 27 de mayo, de regulación del juego.

   Hasta hace relativamente poco tiempo las casas de apuestas operaban en territorio nacional sin una regulación específica. Había un vacío legal, tanto en materia fiscal como en materia de regulación de las propias prácticas, derechos y obligaciones de las referidas casas de apuestas y la relación de éstas con sus jugadores.

   En esos inicios, casas de apuestas, mayoritariamente inglesas, operaban en territorio español sin una normativa que pudiera limitar su radio de acción ni pudiera poner coto a ciertas fórmulas que, en perjuicio del jugador, llevaban operando durante décadas en el territorio de origen.

   Estas casas, a las que nos referimos, operan a través de páginas web en las que se realizan apuestas de eventos deportivos. La amalgama y servicios que ofrecen es amplia. Incluyendo un número importante de disciplinas. Así como otro abanico de posibilidades, diferente a los propios eventos deportivos, como pudiera ser el casino virtual.

   Dentro de lo que son las apuestas en eventos deportivos, las posibilidades que suelen brindar las casas deportivas, como ya hemos comentado, es amplio. Incluyéndose en la mayoría de casas, con cierta tradición, las apuestas deportivas en directo, cuando el evento se está celebrando y es este el tema que nos ocupa hoy.

   A pesar de que la Ley 13/2011 LRJ, lleva en vigor más de dos años, así como el Real Decreto 1614/2011, de 14 de noviembre, por el que se desarrolla la citada ley. La Jurisprudencia es tan escasa que podríamos decir que, hasta la fecha, es inexistente.

   Los jugadores, por todo ello, muchas veces se ven desamparados por el ordenamiento jurídico, pues a la falta de desarrollo de la normativa reguladora del juego, debemos añadir que estas casas se encuentran con sede social en Gibraltar, por lo que, la jurisdicción española tiene problemas, de verdadera entidad, en materia procesal. Véase, como uno de estos problemas materiales, el caso de citar a un representante legal de una casa de apuestas inglesa, que a su vez, es de nacionalidad inglesa y se encuentra afincado en territorio inglés. Problema que ya vivió este letrado.

   Así pues, algunas de las prácticas abusivas habituales de estas casas de apuestas son las de anular algunas de las apuestas que han resultado ganadoras, sin motivo aparente (por "fallo del sistema") o limitar la cantidad máxima a apostar a aquellos jugadores que muestran un porcentaje de aciertos mayor que el ciudadano de a pie.

    En definitiva, aquellos jugadores que son capaces de obtener beneficios regulares apostando contra la casa, verán limitados sus ingresos por una práctica discriminatoria de la propia casa de apuestas. Lo que viene a recordar tiempos pasados y la interesante historia de Los Pelayo.

   Cuando el jugador considera que no se han cumplido las obligaciones por la casa de apuestas o que, sencillamente, se han visto vulnerados sus derechos como cliente, debe reclamar a través de correo electrónico a la propia casa de apuestas, la cual ha de contestar la incidencia en 30 días. Si la controversia no se resuelve, y el jugador no queda conforme, puede acudir por vía administrativa a la Subdirección General de Gestión y Relaciones Instituciones (SGGRI) y si, nuevamente, vuelve a desestimar las alegaciones, le quedará como última vía administrativa la Dirección General de Ordenación del Juego (en adelante DGOJ). 

   Ya adelantamos a nuestros lectores que estos Organismos pertenecientes al Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas, parecen velar más por los intereses de la casa de apuestas que del propio cliente/consumidor.

   La primera problemática si la controversia persiste, una vez agotada la vía administrativa, es decidir que orden jurisdiccional tiene competencia, el orden contencioso-administrativo o el orden civil. En este sentido, la redacción del artículo 15.3 de la LRJ no despeja suficientemente las dudas, considerando este letrado que su redacción es incompleta e incorrecta, al manifestar:  "La relación entre el participante y el operador habilitado constituye una relación de carácter privado, y por tanto, las disputas o controversias que pudieran surgir entre ellos estarán sujetas a los Juzgados y Tribunales del orden jurisdiccional civil, sin perjuicio del ejercicio de la potestad sancionadora ejercida por la Comisión Nacional del Juego dentro de las competencias reconocidas en esta Ley."

Pues, si bien, queda meridianamente claro que la relación entre participante y operador estará sujeta a los Juzgados y Tribunales del orden jurisdiccional civil ¿Qué sucede cuándo, como en la mayoría de los casos, de lo que se trata es de recurrir una resolución del órgano administrativo? En este caso, de la DGOJ, pues que, evidentemente, la jurisdicción civil no tiene competencia y ha de ser la jurisdicción contencioso-administrativa la que, si lo considera, revoque esa resolución. 

   En el recurso planteado por este letrado, en fecha 4 de noviembre de 2013, que se está siguiendo en el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Sexta, en autos de Procedimiento Ordinario 121/2013 (aun sin resolver), la Magistrado Ponente, ha admitido el mismo a trámite, considerando que tiene competencia para conocer sobre el mismo.

   En el Recurso interpuesto, la controversia gira en torno a la anulación de nueve apuestas al jugador, en eventos en directo. Dicha anulación se produjo dos meses después de haberlas realizado y haber resultado ganador de las mismas. Así pues, no solo es llamativo el tiempo transcurrido, desde que se realiza la apuesta y resulta ganador hasta que finalmente se anula, sino el hecho de que todas ellas fueran realizadas en eventos en vivo.

   Igualmente, la casa de apuestas decidió apropiarse indebidamente de los beneficios obtenidos por el jugador al acertar las nueve apuestas y que superaban los 10.000 euros. Si todo ello no fuera suficiente, tan siquiera se tomaron la molestia de reintegrar el dinero inicial con el que el jugador había realizado la apuesta, dejando los beneficios al margen.

   Las alegaciones de la casa de apuestas al recurso planteado son variopintas y dispares. Alegan como motivo de la anulación, por un lado, fallos reiterados del sistema (los fallos siempre se producen cuando el cliente resulta ganador, cuando resultaba perdedor el sistema funcionaba correctamente). Por otro lado, alegan que el cliente conocía el resultado, previamente a realizar la apuesta. ¿Cómo es posible que el cliente conozca el resultado de un evento que se está celebrando en el momento de apostar, más aun, cuando la casa de apuestas tiene un período de 7 segundos para convalidar la apuesta, precisamente para evitar estos extremos? Este letrado aun no se lo explica.

  Todo ello, resulta aun más complejo si atendemos a que el SGGRI dio la razón al jugador en un primer momento para que, sin embargo, posteriormente y sin razón lógica, la DGOJ revocara la resolución inicial.

   Recientemente ha tenido lugar en la Sala de Vistas la declaración (con interprete jurado) del representante legal de la casa, de lengua inglesa. Declaración que sin duda merecería ser reproducida en esta entrada. Por motivos obvios, este extremo no es posible, pero les aseguro que dichas declaraciones no tienen desperdicio.

    Las irregularidades por parte de la casa de apuestas en este caso, han sido reiteradas y abundantes a lo largo de la relación con el jugador. Por ello, reproduzco algunos extractos del propio recurso planteado, a modo de pinceladas que simplifican la controversia de forma ordenada:

"...En definitiva, por parte de la operadora sistemáticamente se incumple la normativa reguladora del juego y, más concretamente, la que regula las apuestas deportivas de contrapartida.

            Dichas irregularidades son motivo de sanción en virtud de los artículos 36 y siguientes de la Ley 13/2011, de 27 de mayo, concretamente del artículo 40 h) el cual considera: "La negativa reiterada a atender las reclamaciones o quejas formuladas por los participantes o la Comisión Nacional del Juego." como una infracción grave sancionada con multas de cien mil euros a un millón de euros.

            Del mismo modo, podríamos estar ante una infracción muy grave si atendemos al artículo 39 e) de la misma ley, cuyo tenor afirma que: "El impago injustificado y reiterado de los premios que correspondieren a los participantes de los juegos." habrá de considerarse como infracción muy grave, sancionado con multas que van del millón de euros hasta los cincuenta millones de euros, según viene estipulado en el artículo 42.3 LRJ.

           

             En este caso, si bien, en un primer momento se ingresa el dinero de las apuestas realizadas y acertadas por mi cliente, posteriormente, y sin justa causa ni contestación a sus reiteradas reclamaciones, proceden a anular las 9 apuestas realizadas en el período que va desde desde el 25 de noviembre de 2012 hasta el 12 de enero de 2013,  con el pretexto de que las 9 apuestas, realizadas en la modalidad "en vivo", es decir, cuando el evento se está celebrando, se realizan de forma tardía, todas ellas, alegación que se realiza por primera vez en el recurso de alzada planteado de contrario, de forma extemporánea, lo cual es rotunda y totalmente incierto y en ningún momento se acredita por la parte contraria.

            

            Igualmente, en el Hecho Tercero, párrafo segundo, de la resolución que recurrimos se afirma que los argumentos de la casa de apuestas: “se basaban en que el reclamante había realizado apuestas tardías, es decir, realizadas con el acontecimiento deportivo objeto de la apuesta ya finalizado…” Este extremo carece de sentido y veracidad, puesto que como se puede probar fácilmente las apuestas se realizaban en eventos “en vivo”, en los cuales, faltaban en ocasiones más de 45 minutos para que concluyese el evento en sí.

Del mismo modo, todas las apuestas se anularon de forma sistemática en fecha 14 de enero de 2013, es decir, en algunos casos han transcurrido prácticamente dos meses desde que se realizó la apuesta y se reintegró a mi mandante el importe apostado más los beneficios correspondientes por acertarla. Si todo esto no fuera suficiente, y como se acredita en la documentación adjunta al expediente y a este recurso, el motivo de anulación de las apuestas era, en un primer momento, un "AJUSTE MANUAL", realizado por parte de la operadora y acompañado de una serie de comentarios en inglés, lo que nuevamente contraviene la normativa específica que regula el mercado del juego y que exige que la página deberá estar completamente en castellano, de lo contrario, y más en este caso concreto, se estaría ante una total indefensión por parte del consumidor. Véase en este sentido, el artículo 7, último párrafo de la Orden EHA/3080/2011, de 8 de noviembre que afirma que: " La atención al participante deberá realizarse, al menos, en CASTELLANO."

            Así pues, una interpretación menos rigurosa del artículo 39 e) LRJ nos lleva a considerar que de forma reiterada, pues han sido 9 las apuestas, se ha procedido por parte del operador a anular las mismas, procediéndose un efectivo impago injustificado de los precios que corresponden a mi mandante.

            En el mismo sentido, debemos tener en cuenta el artículo 39 f) LRJ al considerar como infracción muy grave: "La alteración o manipulación de los sistemas técnicos previamente homologados o de cualquier otro elemento relativo a la obtención de premios en perjuicio de los participantes." En este caso, insistimos que sin una justa ni motivada causa, se perjudica a mi mandante y se le anulan 9 apuestas cancelándole un saldo positivo que ascendía, en fecha 14 de enero de 2013, a la cantidad de 14.436,63 euros.

            Asimismo, y en relación con lo manifestado en este Hecho del escrito de recurso, el artículo 7.3 de la Orden EHA/3080/2011, de 8 de noviembre recoge la posibilidad de apertura del correspondiente procedimiento sancionador al operador al afirmar que: "Resuelta la reclamación por el operador o, en su caso, transcurrido un mes desde la presentación de la reclamación sin que aquél hubiera comunicado su decisión, el participante podrá formular reclamación ante la Comisión Nacional del Juego que resolverá en el plazo de dos meses contados desde la fecha en que la reclamación tuviera entrada en su registro, sin perjuicio, en su caso, de la apertura del correspondiente procedimiento sancionador si el operador hubiera incurrido en alguna de las infracciones recogidas en el Título VI de la Ley 13/2011, de 27 de mayo, de regulación del juego."

...  De la misma manera, el error, técnico o de otra naturaleza, no puede amparar el fraude de los legítimos intereses del apostante y usuario de buena fe que procede conforme a la publicidad dada por el actor ecónomico empresarial. Así, el que debe garantizar el correcto funcionamiento de un sistema, no puede ampararse en la consecuencia de omitir este deber, para defraudar a los usuarios de buena fe, sin incurrir en dolo o, en su caso, en fraude de ley. De esta manera, el artículo 17 de la LRJ, en lo concerniente a los requisitos de los sistemas técnicos viene a exigir en el apartado 2 que: "El sistema técnico, que reunirá las condiciones que se establezcan por la Comisión Nacional del Juego, deberá disponer de los mecanismos de autenticación suficientes para garantizar, entre otros:c) La autenticidad y cómputo de las apuestas y d) El control de su correcto funcionamiento." Para mayor abundamiento, el artículo 18.1 b) LRJ insiste en esta idea al afirmar que es obligación de la Unidad Central de Juegos, de la que debe disponer cada operador con licencia, el "Garantizar el correcto funcionamiento de las actividades de juego."

            

         En consonancia con esto, debemos citar nuevamente el artículo 39 f) de la LRJ que considera infracción muy grave: "la alteración o manipulación de los sistemas técnicos previamente homologados o de cualquier otro elemento relativo a la obtención de premios en perjuicio de los participantes", como es el caso.

           

      Para mayor abundamiento, el artículo 13 de la Orden EHA/3080/2011, de 8 de noviembre impone que: "cada apuesta deportiva de contrapartida que se realice quedará vinculada al coeficiente vigente para esa apuesta en el momento de su realización y no se verá afectada por los cambios posteriores que pueda sufrir el coeficiente", permitiéndose únicamente a los operadores establecer en sus reglas particulares: "una previsión para los supuestos de suspensión, anulación o aplazamiento de los eventos establecidos en el programa de apuestas", pero en ningún caso se les facultada para efectuar la modificación o anulación alguna si el evento objeto de la apuesta se celebra con normalidad.

                   

            En definitiva, se pretende excluir unilateralmente la obligatoriedad de la oferta, sin justa causa que lo justifique lo más mínimo, o lo que es lo mismo, pretende la casa de apuestas, entendemos que arbitrariamente y por un claro interés económico de parte, desvincularse de la oferta por su sola voluntad. Al proceder en contra del compromiso establecido en sus comunicaciones públicas, se está intentando convertir la apuesta en un contrato que obliga a una sola de las partes, el cliente, lo que es contrario al ordenamiento jurídico, concretamente a las obligaciones y contratos regulados en el Código Civil en sus artículos 1.254 y siguientes, así como en el Régimen del Texto Refundido de la Ley de Defensa de los Consumidores y Usuarios (RDLtivo 1/2007) que si bien, no es materia en la que queramos entrar de forma más pormenorizada, por no ser este el orden apropiado, no quita para ser citada de forma sucinta como cuestión de fondo de la controversia...."

    A la espera de la resolución judicial que resuelva el recurso planteado y vierta algo de luz sobre una materia cuyo desarrollo normativo y jurisprudencial es muy escaso, dejamos esta entrada abierta para desarrollarla en un futuro, que esperamos sea cercano.

                                            

                                           Aitor Martín Ferreira. Abogado de Salamanca.

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Los intereses de demora y moratorios incluidos en los préstamos. Su nulidad por abusivos.

     Es frecuente, en la práctica judicial, encontrarnos con procedimientos ejecutivos en los que, además de la cantidad principal adeudada, se realiza un incremento en la demanda ejecutiva, de en torno al 30%, para cubrir las costas, honorarios de letrado y procurador y los intereses, que sin perjuicio del más o el menos, haya de liquidarse en la correspondiente tasación de costas.

 

    Para el común de los mortales, una vez abonado el principal, por la parte ejecutante cabe reclamar el interés legal del dinero (actualmente del 4%) incrementado en dos puntos, una vez interpuesta la demanda ejecutiva. De forma ejemplificativa, para una deuda de 10.000 euros, los intereses de una anualidad ascienden a 600 euros (4% + 2%). En definitiva, en estos supuestos, el ejecutado deberá abonar el principal + 30% por todos los conceptos, en los que se incluyen los intereses.

 

    El problema surge cuando un consumidor, que ha contratado un préstamo personal con una entidad financiera, no puede cumplir con su obligación de pago y, finalmente, la entidad lo reclama por vía judicial. Son frecuentes los casos de abuso de las entidades, con prácticas usureras, leoninas y, porqué no decirlo, mafiosas, en relación a los intereses que pretenden cobrar por el retraso en el pago del préstamo, ya sea este personal o hipotecario.

 

    Así pues, continuando con el ejemplo anteriormente traído, el consumidor que ha contratado un préstamo personal y no ha podido hacer frente al mismo, se encuentra que transcurridos cinco/seis años, ya no adeuda los 10.000 euros del inicio, sino que dicha cantidad, en muchos casos supera el duplo del principal.

 

    El desglose de este aumento es sencillo, unos 3.000 euros para cubrir los honorarios del abogado y procurador de la entidad ejecutante, el resto, para intereses de demora y moratorios, en virtud de alguna cláusula abusiva que aparece reflejada en el contrato originario firmado por prestamista y consumidor/cliente.

 

    Estas cláusulas, en la gran mayoría de las ocasiones, exigen un interés entre el 18% y 30%, a todas luces abusivo, más si tenemos en cuenta que, en el 2008 el interés legal era de 7,47%. Este problema se agrava, al tratarse de un interés acumulado, pues hemos de sumar a la segunda anualidad de retraso los intereses de la primera anualidad para realizar el cálculo, lo que comúnmente se conoce como "los intereses de los intereses". Así pues, continuando con el ejemplo, ya no se debería calcular el 20% de 10.000, sino, el 20% de 12.000 para el segundo año. Para el tercer año, la cuestión se agravaría aun más, pues deberíamos calcular el 20% de 14.440 euros y, así, sucesivamente.

 

    Esta práctica, se torna más reprobable en el momento en el que la propia entidad financiera  vende la deuda a un tercero, cuyas prácticas aun son más cuestionables que las de la propia entidad. Agencias de cobro con un decálogo que supera, a las primeras de cambio, las normas éticas para aterrizar en la frontera de lo ilegal, véase las coacciones al cliente para que abone la deuda.

 

    Sin embargo, en los últimos años, los juzgados están aplicando Directivas de la Unión Europea que buscan proteger a la posición más débil, la del ciudadano de a pie. En este sentido, cada vez son más frecuentes las resoluciones judiciales que anulan estas cláusulas por abusivas. La consecuencia jurídica es tener la cláusula por no puesta, en este caso, la entidad financiera solo podrá reclamar los intereses legales (4%) desde la fecha de interposición de la ejecución, incrementados en 2%.

 

    La diferencia, entre el supuesto planteado y la consecuencia de anular dicha cláusula leonina, en un plazo de cinco años para un principal de 10.000 euros, supone una diferencia que supera los 10.000 euros. Es decir, de tener que pagar 13.500,61 euros al 6%, a pagar más de 25.000 euros al 20%.

 

    Es necesario hacer hincapié, en una franja, que podríamos considerar terreno de nadie, en la cual, se puede mover la entidad financiera sin consecuencias jurídicas. Esa franja supera el interés legal del dinero, sin llegar a considerarse dicho interés como abusivo. Si bien, no se puede concretar de forma absoluta, podríamos hacer una aproximación que se encontraría en torno al 12-14%, a partir de estas cantidades, la reciente doctrina Jurisprudencial viene considerando los intereses abusivos y, por tanto, nulos y por no puestos.

 

    Estos límites, son diferentes, si los intereses son de un préstamo personal a si lo son de un préstamo hipotecario. En este sentido, a partir de la entrada en vigor de la Ley hipotecaria 1/2013 y, especialmente, en cuanto a su artículo 144, deberemos tener en cuenta que se considerará abusivo, como criterio objetivo, aquél interés moratorio que supera el triple del interés legal del dinero, es decir, todo interés que se encuentre por encima del 12%, actualmente.

 

¿Cuál es la pauta en los créditos al consumo o préstamos personales, como los que se contratan para comprar un vehículo u otro tipo de bienes? En estos casos los Magistrados van más allá porque establecen como criterio general un tope a partir del cual consideran que el interés de demora es abusivo: es excesivo si supera "tres veces el interés remuneratorio" que se había pactado en el contrato en cuestión. Con la importante matización de que estos jueces determinan que en ningún caso el recargo podrá ser superior al 20% "y sin perjuicio del examen de las concretas circunstancias de cada caso". Cuando se proceda a anular esta cláusula por abusiva -no pueden cambiarla o suavizarla-, se establece que el capital prestado al consumidor solo devengará el interés legal del dinero: en la actualidad es de un 4%.


                                              Aitor Martín Ferreira. Abogado de Salamanca.

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El derecho al olvido en internet.

   El derecho al olvido es un derecho relacionado con el Habeas Data y la protección de datos personales. Se puede definir como el derecho que tiene el titular de un dato personal a borrar, bloquear o suprimir información personal que se considera obsoleta por el transcurso del tiempo o que de alguna manera afecta el libre desarrollo de alguno de sus derechos fundamentales, especialmente el derecho al honor. Como cabe apreciar, este derecho puede en ocasiones colisionar con la libertad de expresión. Así pues, tenemos dos derechos contrapuestos, por un lado el derecho al honor, intrínseco de todo ser humano, por otro, el derecho a la libertad de expresión e información.

 

   La controversia debe situarse, en una sociedad, la de la información, que no puede comprenderse sin la importancia y la relevancia de las redes sociales: Facebook, Twitter, Linked In...en las que a los pocos segundos de suceder un acontecimiento, el mismo es subido, comentado y desmenuzado por miles y, en ocasiones, millones de seguidores.

 

   Esta exposición, en la mayoría de las ocasiones es positiva, sin embargo, en otras, afortunadamente las menos, tiene consecuencias nefastas, llevando a prácticas poco deseables que suponen conductas, no solo reprochables moralmente, sino también legalmente, hasta el punto de encontrarnos ante auténticos ilícitos penales, véase el enaltecimiento del terrorismo, por el que fueron condenados recientemente algunos twitteros que decidieron publicar determinados contenidos.

 

   En otros casos, las redes sociales, son utilizadas de forma indebida, un rumor, un chascarrillo, tiene una difusión viral, no conocida hasta fechas recientes. Lo que antes se quedaba en una tertulia de bar, plaza o patio ahora se difunde, cuanto menos, a un ámbito nacional. Lo peor, en estos casos, no es la difusión que pueda tener la noticia, que ya de por sí es un grave problema para quien lo sufre, sino que, ésta, se mantenga per secula seculorum en la red, sin que la persona que ha sufrido el agravio y la mofa pueda olvidarlo con el transcurrir del tiempo, como sería natural por la condición humana, pues la noticia sigue ahí, en algún servidor remoto.

 

   En España,  La ley española de protección de datos personales (LOPD), regula el derecho al olvido en materia de ficheros de morosos en el art. 29.4 que dispone "Sólo se podrán registrar y ceder los datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica de los interesados y que no se refieran, cuando sean adversos, a más de seis años, siempre que respondan con veracidad a la situación actual de aquéllos".

 

   Actualmente, el estado de la cuestión se encuentra de plena actualidad, especialmente desde el 12 de mayo, fecha en la que el Tribunal de Justicia de la UE instó a los buscadores, en clara referencia a Google,  a suprimir la información relativa a terceras personas que así lo soliciten, siempre y cuando esta información no se encuentra lícitamente recogida en la hemeroteca de algún medio de comunicación.

 

   El propio Benjamin Franklin  llegó a expresar, ya en el siglo XVIII, que: "Si no quieres perderte en el olvido tan pronto como estés muerto y corrompido, escribe cosas dignas de leerse, o haz cosas dignas de escribirse." sin saber entonces, el trasfondo de su propia afirmación.

   

   Analizada esta idea, desde un punto de vista contrario,  podríamos decir, que si quieres perderte en el olvido, deberías evitar escribir y publicar en la red, pues se corre el riesgo de que esta información perdure en un futuro incierto, perjudicando a su autor hasta límites que, en el momento de escribirlo y/o publicarlo tan siquiera pueda sospechar. Por ejemplo, que se analice la conducta de un individuo y sea descartado en una oferta de trabajo porque el empleador considere inapropiadas ciertas fotografías que ha encontrado en una página, que el demandante tenía por olvidada. Imágenes que la red, sin embargo, no olvida.

 

   Cada día más, en una sociedad informatizada, la información es poder, lobbys y grupos concretos,  con escasos escrúpulos, comercian con la información en mercados invisibles al ojo común de los mortales, un tráfico de información y bases de datos que puede llegar a ser muy rentable si sabe utilizarse y que cotiza al alza.  

 

  Conocer los hábitos y costumbres de una sociedad, adelantarse a los cambios, a las tendencias, valorar la popularidad, lo que "gusta" y "no gusta", todo ello, relacionado con el consumismo que nos invade. Lo que hoy está de moda puede no estarlo mañana.

   Todas estas cuestiones, apenas están reguladas, la ley siempre va un paso por detrás de la tendencia, y se seguirá legislando, como se ha hecho siempre, según vayan surgiendo y evidenciándose los problemas que, créanme, aun están por llegar, a medida que vaya evolucionando la tecnología. Ficciones que no están tan lejanas, como casas manejadas, a través de la domótica, mediante un móvil de última generación y robos producidos, por haberse pirateado la terminal. Delincuentes de última generación que conocen los hábitos de los propietarios a través de la información a la que acceden a través de la red, y así un largo etc. de situaciones que podremos ver en el plazo de los próximos 10 a 15 años.

 

   Así pues, se hace necesario regular estas conductas y dotar a los ciudadanos de armas para poder protegerse de ataques remotos que pudieran llegar desde cualquier punto del planeta, entre estas armas está el derecho al olvido.

 

   De la misma forma, se hace necesario que los propios individuos cobren conciencia de los riesgos que determinadas acciones pueden conllevar, sabiendo gestionar las herramientas que se ponen a su alcance. El derecho que más cambios ha sufrido en la última década es, sin duda, el derecho a la intimidad. El concepto de intimidad ha sufrido una profunda transformación en un la última generación. Conductas que, actualmente, pasan desapercibidas por corrientes, generaban estupor hace unos años, y la intimidad está abocada a sufrir cambios tan esenciales que pudieran llegar a cambiar el propio significado del término.

 

   Así pues, el derecho al olvido no ha de verse como un arma contra el derecho a la libertad de expresión, sino, como una herramienta que regula ciertas conductas y que ofrece al perjudicado la posibilidad de vivir en un mayor anonimato, sin que ojos curiosos e indiscretos puedan estar, cual voyeur, desde la mirilla de una puerta sin autorización del que está siendo visionado y con barra libre, free see.

   "La sentencia de Luxemburgo obliga a Google a hacer juicios difíciles sobre el derecho del individuo a ser olvidado y el derecho público a saber”, dice Google. Para conjugar ambos, la compañía quiere crear un comité asesor de expertos para clarificar en qué casos los ciudadanos podrán reclamar que se borren sus datos de carácter personal que sean irrelevantes y carezcan de interés público, tal y como especificaba el Tribunal Europeo en su sentencia.

   Si determinadas búsquedas son de interés público (por ejemplo, una noticia sobre estafa financiera, negligencia profesional, condenas penales o comportamiento público de funcionarios) deberá ponderarse si prevalece el derecho de los ciudadanos a la información.

   Google asegura que su intención es trabajar de cerca con las autoridades de protección de datos de los distintos países para “implementar” la medida. El usuario deberá indicar si considera que los resultados de búsqueda que incluyen su nombre son “inadecuados, no pertinentes o ya no pertinentes, o excesivos desde el punto de vista de los fines para los que fueron tratados”. (Fuente: El País, Rosario G. Gómez, 30 de mayo de 2014)
 

     El derecho al olvido ha de entenderse, en definitiva, como un derecho en el que solo se elimina de los resultados de los buscadores cierta información, para que los datos lesivos no permanezcan eternamente en Internet, no como un ataque al derecho a la libertad de expresión, un derecho en definitiva, a limpiar el propio nombre y mantener el derecho al honor, un derecho a no recordarnos lo que no queremos que se nos recuerde, o a no recordarnos como no queremos ser recordados.

 

   

                                                Aitor Martín Ferreira. Abogado de Salamanca.

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El procedimiento de divorcio, el régimen económico matrimonial de separación absoluta de bienes y la pensión compensatoria.

        Recientemente, un buen amigo mío me realizó un comentario que he venido escuchando, cada vez con mayor frecuencia, en los últimos meses. El comentario partía de la idea equivocada, y extendida entre la sociedad, de que "para atar bien las cosas hay que hacer separación absoluta de bienes" en el momento de contraer el matrimonio, como si el hecho de realizar dicha separación absoluta fuera a asegurar a cualquiera de los contrayentes que en el momento de un posterior divorcio no tuviera ninguna carga derivada del mismo, en forma de pensión compensatoria.

    Nuestro Código Civil recoge en su articulado que si los contrayentes no pactan expresamente un régimen concreto en sus capitulaciones matrimoniales el régimen que regirá será el de gananciales. Sensu contrario, se puede pactar el régimen matrimonial regido por la separación absoluta de bienes. Ahora bien, la idea que debemos tener clara es que nada tiene que ver la separación absoluta de bienes pactada, con el futuro derecho que pueda adquirir uno de los contrayentes a percibir la pensión compensatoria tras el divorcio.

       En este sentido, si el régimen que rige es el de separación absoluta de bienes, no cabrá realizar una liquidación de dicho régimen una vez pudiera llegar el hipotético divorcio, los bienes que pertenecían a cualquiera de los miembros de la pareja siguen siendo suyos una vez disuelto el vínculo matrimonial. Sin embargo, ello no afecta para que uno de los miembros de la pareja adquiera unos derechos con el transcurrir de los años.

      En relación a esta idea, cabe la posibilidad de que uno de los contrayentes esté obligado, a pesar de haber pactado separación absoluta de bienes desde un inicio, a pagar una pensión compensatoria al otro miembro de la unión matrimonial, por haberse producido un desequilibro económico entre ambos contrayentes.

     Es en este sentido en el que se pronuncia nuestro Alto Tribunal al manifestar en sus reiterados pronunciamientos el concepto que rige la institución de la pensión compensatoria. Así pues, La jurisprudencia de la Sala 1.ª del Tribunal Supremo ha venido a destacar que la finalidad o función de la pensión compensatoria, no es la de erigirse en un mecanismo reequilibrador de los patrimonios de los cónyuges (Sentencia Tribunal Supremo nº 562/2009 de 17 de julio de 2009 , Rec. 1369/2004), como tampoco es la de subvenir a necesidades de uno de los cónyuges, o la de ser un instrumento puramente indemnizatorio, o «una garantía vitalicia de sostenimiento», o de perpetuación del nivel de vida que venían disfrutando (Sentencia Tribunal Supremo de 22 de junio de 2011, Rec. 1980/2008), sino la de compensar razonablemente el desequilibrio que la separación o el divorcio producen en uno de los cónyuges tras la ruptura (Sentencia Tribunal Supremo de 5 de noviembre de 2008 , Rec. 962/2002), y la de colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura «en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas respecto de las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial» (STS de 23 de enero de 2012 , Rec. 124/2009, con cita de las SSTS de 22 de junio y 19 de octubre de 2011 , Rec. 1940/2008 y 1005/2009). 

      Todo ello, nada tiene que ver con que el régimen económico matrimonial pactado sea el de gananciales o el de separación absoluta de bienes, la pensión compensatoria puede darse en cualquiera de los dos, indistintamente. 

Por último, debemos diferenciar la institución de la pensión compensatoria de la institución de la pensión de alimentos, pues las características de ambas son diferentes, pudiéndose dar el caso de que haya lugar tanto a la pensión de alimentos como a la pensión compensatoria en un mismo procedimiento de divorcio. Es en esta línea en la que se pronuncia la Sala 1ª del Tribunal Supremo, cuya línea jurisprudencial resumimos en la siguiente Sentencia:

 Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, Sentencia de 22 Jun. 2011, rec. 1940/2008, en su Fundamento Jurídico Tercero, afirma que: “El artículo 97 CC , según redacción introducida por la Ley 30/1981, de 7 de julio , regula el derecho a la pensión compensatoria como una prestación singular, con características propias, notoriamente alejada de la prestación alimenticia --en cuanto que, a diferencia de esta, no atiende al concepto de necesidad, razón por la que ambas resultan compatibles (SSTS de 2 de diciembre de 1987 y 17 de julio de 2009 [RC n.º 1369/2004])-, pero también de la puramente indemnizatoria o compensatoria --entre otras razones, porque el artículo 97 CC  no contempla la culpabilidad del esposo deudor como una de las incidencias determinantes de su fijación (STS de 17 de julio de 2009) y porque no se compadece con su carácter indemnizatorio que sea posible su modificación a consecuencia de una alteración sustancial y posterior en la fortuna de uno y otro cónyuge y, por supuesto, su extinción--, que responde a un presupuesto básico consistente en la constatación de un efectivo desequilibrio económico, producido en uno de los cónyuges con motivo de la separación o el divorcio (no en la nulidad matrimonial), siendo su finalidad restablecer el equilibrio y no ser una garantía vitalicia de sostenimiento, perpetuar el nivel de vida que venían disfrutando o lograr equiparar económicamente los patrimonios, porque no significa paridad o igualdad absoluta entre estos."

Como síntesis de lo expuesto, recuerden pues, que la separación absoluta de bienes no es óbice para que no haya lugar a declarar el derecho a una futura pensión compensatoria, si con motivo del divorcio se produjera un desequilibrio económico entre ambos contrayentes.

Aitor Martín Ferreira. Abogado de Salamanca.

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