Nuevamente, la banca ha ideado un producto complejo, tóxico y perjudicial para el cliente que tiene contratado este tipo de hipotecas.
De forma sucinta, este producto hipotecario complejo, como así lo ha denominado la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de junio del 2.015, consiste en dar la posibilidad al cliente que lo ha contratado de transformar el capital del préstamo en euros (divisa nacional) en otra divisa diferente (extranjera), habitualmente en yenes.
Como en otras ocasiones, véase participaciones preferentes y/o obligaciones subordinadas, la entidad no informó al cliente, en la forma debida, del riesgo que supondría este tipo de productos si la divisa extranjera se apreciaba, en comparación con el euro. Pues pudiera darse la circunstancia, como finalmente así ha sido, de que el capital inicialmente solicitado se incrementara por este extremo y no solo los intereses de la cuota mensual que correspondiese, como informó en su día el empleado de la banca. Esta circunstancia ha supuesto la fatal paradoja de que un consumidor, después de años abonando las cuotas del préstamo hipotecario, se encontrara que el capital pendiente de pago era mayor al capital solicitado en el inicial momento, cuando le concedieron el referido préstamo.
En la documentación comercial que los bancos facilitaron entonces a los clientes, se obviaron los riesgos potenciales de este tipo de productos, resaltanto y potenciando los supuestos beneficios que pudiera conllevar la contratación de este tipo de hipotecas multidivisa en comparación con las hipotecas convencionales.
Se calcula, mediante diferentes estimaciones, que en España existen actualmente más de 70.000 familias afectadas por este tipo de productos financieros.
Hasta la fecha, la Jurisprudencia existente en los Juzgados españoles ha sido escasa y errática, pues los Juzgados no se han puesto de acuerdo a la hora de anular está cláusula multidivsa o anular el préstamo hipotecario como tal, lo que supondría una nueva paradoja, la del cliente que vería estimar sus pretensiones con resultado nefasto, y necesariamente, con un perjuicio mayor, el de reintegrar la cantidad inicialmente solicitada de préstamo con los intereses legales correspondientes, lo que, en la mayoría de los casos le resultaría al cliente perjudicado de toda imposibilidad.
Afortunadamente, las últimas Sentencias, dan lugar al optimismo e ilusión de los perjudicados, toda vez que están condenando a las entidades a la nulidad parcial, solo de la cláusula multidivisa, obligando al recálculo de las cuotas, expresado, únicamente en euros, lo que puede suponer una hipoteca media una diferencia que supere los 40.000 euros.
De las Sentencias pioneras, cabe destacar la Sentencia de la Audiencia Provincial de Toledo, nº 130 de fecha 29 de julio del año 2.014. Más reciente, y relevante, es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, de fecha 22 de julio del año 2.015, quien procede a la anulación parcial de la Escritura, en lo que atañe a la cláusula multidivisa, Sentencia posterior a la Sentencia del Tribunal Supremo de junio de 2.015.
Se hace necesario reproducir algunos extractos de la meritada SAP Madrid, nº 93/2015, de fecha 22 de julio del año en curso:
SEGUNDO .- Naturaleza y características de la hipoteca multidivisa
La problemática de las llamadas "hipotecas multidivisa" ha sido abordada por la muy reciente STS
de 30 de junio de 2015, recurso num. 2780/2013 , Ponente Rafael Sarazá Jimena, que resuelve Recurso de
Casación frente a la sentencia dictada por la Sección 19 de la AP Madrid, de 17 de julio de 2013 , que estimaba
el recurso presentado por KUTXABANK contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia num.
97 de Madrid en Procedimiento Ordinario 304/2012, que revocaba la sentencia apelada y desestimaba la
demanda.
La Audiencia en su resolución consideró que se había incumplido el deber de información previo a la
suscripción del contrato. Afirma también que el incumplimiento de la normativa administrativa relativa a ese
deber de información no puede producir por sí mismo la nulidad del contrato, aunque tiene trascendencia
para determinar si el cliente, en función de su preparación financiera, nivel de formación y experiencia, era
plenamente consciente de las obligaciones y riesgos que asumía y, en definitiva, si pudo incurrir en un error
grave y esencial sobre lo que contrataba y sobre sus condiciones. Y concluye que el perfil del contratante
no permite atribuir el error a defectuosa información, cuando pudo y debió, ampliar la que se le ofrecía de
no estimarla suficiente, o negarse al contrato mismo; dado el perfil de los demandantes (ejecutiva y abogado
especialista en Derecho bancario e hipotecas multidivisa, administrador de varias sociedades, y que solicitó
en varias ocasiones el cambio de divisas en el préstamo), no consideró que hubiera concurrido un error
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excusable que viciara el consentimiento. Por ello revocó la sentencia y desestimó la demanda, excepto en el
extremo a que se refería el allanamiento parcial de Kutxabank.
La sentencia del Pleno del Tribunal Supremo comienza por establecer el marco general de la naturaleza
y características de las "hipotecas multidivisa" en los siguientes términos:
"
3.- Lo que se ha venido en llamar coloquialmente "hipoteca multidivisa" es un préstamo con garantía
hipotecaria, a interés variable, en el que la moneda en la que se referencia la entrega del capital y las cuotas
periódicas de amortización es una divisa, entre varias posibles, a elección del prestatario, y en el que el índice
de referencia sobre el que se aplica el diferencial para determinar el tipo de interés aplicable en cada periodo
suele ser distinto del Euribor, en concreto suele ser el Libor (London Interbank Offerd Rate, esto es, tasa de
interés interbancaria del mercado de Londres).
El atractivo de este tipo de instrumento financiero radica en utilizar como referencia una divisa de un
país en el que los tipos de interés son más bajos que los de los países que tienen como moneda el euro, unido
a la posibilidad de cambiar de moneda si la tomada como referencia altera su relación con el euro en perjuicio
del prestatario. Las divisas en las que con más frecuencia se han concertado estos instrumentos financieros
son el yen japonés y el franco suizo. Como se ha dicho, con frecuencia se preveía la posibilidad de cambiar
de una a otra divisa, e incluso al euro, como ocurría en el préstamo objeto de este recurso.
4.- Los riesgos de este instrumento financiero exceden a los propios de los préstamos hipotecarios a
interés variable solicitados en euros. Al riesgo de variación del tipo de interés se añade el riesgo de fluctuación
de la moneda. Pero, además, este riesgo de fluctuación de la moneda no incide exclusivamente en que el
importe en euros de la cuota de amortización periódica, comprensiva de capital e intereses, pueda variar al
alza si la divisa elegida se aprecia frente al euro. El empleo de una divisa como el yen o el franco suizo no es
solo una referencia para fijar el importe en euros de cada cuota de amortización, de modo que si esa divisa se
deprecia, el importe en euros será menor, y si se aprecia, será mayor. El tipo de cambio de la divisa elegida se
aplica, además de para el importe en euros de las cuotas periódicas, para fijar el importe en euros del capital
pendiente de amortización, de modo que la fluctuación de la divisa supone un recálculo constante del capital
prestado. Ello determina que pese a haber ido abonando las cuotas de amortización periódica, comprensivas
de amortización del capital prestado y de pago de los intereses devengados desde la anterior amortización,
puede ocurrir que pasados varios años, si la divisa se ha apreciado frente al euro, el prestatario no solo tenga
que pagar cuotas de mayor importe en euros sino que además adeude al prestamista un capital en euros
mayor que el que le fue entregado al concertar el préstamo.
Esta modalidad de préstamo utilizado para la financiación de la adquisición de un activo que se hipoteca
en garantía del prestamista, supone una dificultad añadida para que el cliente se haga una idea cabal de la
correlación entre el activo financiado y el pasivo que lo financia, pues a la posible fluctuación del valor del
activo adquirido se añade la fluctuación del pasivo contraído para adquirirlo, no solo por la variabilidad del
interés, ligada a un índice de referencia inusual, el Libor, sino por las fluctuaciones de las divisas , de modo
que, en los últimos años, mientras que el valor de los inmuebles adquiridos en España ha sufrido una fuerte
depreciación, las divisas más utilizadas en estas "hipotecas multidivisa" se han apreciado, por lo que los
prestamistas deben abonar cuotas más elevadas y en muchos casos deben ahora una cantidad en euros
mayor que cuando suscribieron el préstamo hipotecario, absolutamente desproporcionada respecto del valor
del inmueble que financiaron mediante la suscripción de este tipo de préstamos.
5.- En una fecha posterior a la celebración del contrato objeto del litigio fue dictada la Directiva 2014/17/
UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de febrero de 2014, sobre contratos de crédito celebrados
con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial, cuyo plazo de transposición aún no ha
transcurrido, por lo que no es aplicable para la resolución de este recurso.
Como justificación de dicha norma, el considerando cuarto de la Directiva hace referencia a los
problemas existentes « en relación con la irresponsabilidad en la concesión y contratación de préstamos, así
como con el margen potencial de comportamiento irresponsable entre los participantes en el mercado », así
como que « algunos de los problemas observados se derivaban de los créditos suscritos en moneda extranjera
por los consumidores, en razón del tipo de interés ventajoso ofrecido, sin una información o comprensión
adecuada del riesgo de tipo de cambio que conllevaban» En el considerando trigésimo, la Directiva añade
que « [d]ebido a los importantes riesgos ligados a los empréstitos en moneda extranjera, resulta necesario
establecer medidas para garantizar que los consumidores sean conscientes de los riesgos que asumen y que
tengan la posibilidad de limitar su exposición al riesgo de tipo de cambio durante el período de vigencia del
crédito. El riesgo podría limitarse otorgando al consumidor el derecho a convertir la moneda del contrato de
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crédito, o bien mediante otros procedimientos. Entre tales procedimientos cabría, por ejemplo, incluir límites
máximos o advertencias de riesgo, en caso de que las mismas sean suficientes para limitar el riesgo de tipo
de cambio».
En los arts. 13.f y 23 se contienen previsiones específicas para estos préstamos en moneda extranjera,
que son sometidos a importantes limitaciones para reducir el riesgo de cambio de divisa que supone para
los prestatarios, y a obligaciones reforzadas de información sobre los riesgos para las entidades que los
comercialicen.
TERCERO.- Normativa aplicable
En el supuesto que se somete a esta alzada invocan los demandantes como fundamento de su alegada
falta de información, la Ley del Mercado de Valores y la normativa MIFID, y el incumplimiento que de dicha
regulación achacan a la contraparte.
En la determinación de la normativa aplicable a este tipo de negocio jurídico "hipoteca multidivisa"
para establecer cuáles eran las obligaciones de información que incumbían a la entidad prestamista, la citada
STS de 30 de junio de 2015 , expresa:
" 6.- La Sala considera que la "hipoteca multidivisa" es, en tanto que préstamo, un instrumento
financiero. Es, además, un instrumento financiero derivado por cuanto que la cuantificación de la obligación
de una de las partes del contrato (el pago de las cuotas de amortización del préstamo y el cálculo del capital
pendiente de amortizar) depende de la cuantía que alcance otro valor distinto, denominado activo subyacente,
que en este caso es una divisa extranjera. En tanto que instrumento financiero derivado relacionado con
divisas, está incluido en el ámbito de la Ley del Mercado de Valores de acuerdo con lo previsto en el art. 2.2
de dicha ley . Y es un instrumento financiero complejo en virtud de lo dispuesto en el art. 79.bis.8 de la Ley
del Mercado de Valores , en relación al art. 2.2 de dicha ley .
La consecuencia de lo expresado es que la entidad prestamista está obligada a cumplir los deberes de
información que le impone la citada Ley del Mercado de Valores, en la redacción vigente tras las modificaciones
introducidas por la Ley núm. 47/2007, de 19 de diciembre, que traspuso la Directiva 2004/39/CE, de 21 de
abril, MiFID (Markets in Financial Instruments Directive), desarrollada por el Real Decreto 217/2008, de 15 de
febrero, y, en concreto, los del art. 79.bis de la Ley del Mercado de Valores y el citado Real Decreto."
Cierto es que el contrato objeto de este pleito es anterior a la normativa MIFID, al ser previo a la fecha
de 1 de noviembre de 2007, pero ello no exime a la demandada de ofrecer al cliente la información precisa
para que comprenda el alcance del producto que ha de contratar y asegurarse de que lo ha entendido con la
suficiente claridad con carácter previo a contratar el producto, en base al contenido de los artículos 79 de la
Ley 24/1988 de 28 de julio , antes de su modificación, según el cual "Toda persona o entidad que actúe en un
mercado de valores, tanto recibiendo o ejecutando órdenes como asesorando sobre inversiones en valores,
deberá dar absoluta prioridad al interés de su cliente.
Como declara el Tribunal Supremo núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , que invoca la citada
de 30 de junio de 2015, "estos deberes de información responden a un principio general: todo cliente debe
ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación
especulativa de que se trate. Este principio general es una consecuencia del deber general de actuar conforme
a las exigencias de la buena fe, que se contiene en el art. 7 del Código Civil y en el Derecho de contratos de
nuestro entorno económico y cultural, en concreto en el art. 1:201 de los Principios de Derecho Europeo de
Contratos. Este genérico deber de negociar de buena fe conlleva el más concreto de valorar los conocimientos
y la experiencia en materia financiera del cliente, para precisar qué tipo de información ha de proporcionársele
en relación con el producto de que se trata, y en su caso emitir un juicio de conveniencia o de idoneidad, y,
hecho lo anterior, proporcionar al cliente información acerca de los aspectos fundamentales del negocio, entre
los que se encuentran los concretos riesgos que comporta el instrumento financiero que se pretende contratar."
Conforme a lo expresado, la entidad prestamista está obligada a cumplir los deberes de información.
Y este es precisamente uno de los principales hechos controvertidos en este procedimiento, el referido a la
información proporcionada por la demandada sobre el producto contratado, lo que debemos examinar en una
doble vertiente: cuál era la información exigible y cuál la facilitada..."
Visto lo cual, empieza otra batalla en los Juzgados de España.
Aitor Martín Ferreira. Abogado de Salamanca
