sábado, 8 de septiembre de 2018

Nuevo año judicial y a vueltas con las cláusulas abusivas


    "Humano es errar; pero sólo los estúpidos perseveran en el error" (Marco T. Cicerón, 106-43 a.C.)


    Empezamos un nuevo año judicial, una temporada llena de ilusiones y retos en la que el despacho sigue siendo pionero y punta de lanza en materia de consumidores y cláusulas abusivas.

   Cerramos la temporada anterior con motivos para la esperanza, pero también con motivos para la preocupación. Son varios los frentes en los que el Alto Tribunal parece no asumir e interiorizar la jurisprudencia del TJUE, yendo un paso por detrás y esperando a que el Tribunal Europeo sea la luz en su camino de sombras. 

    Mientras en la problemática de las hipotecas en modalidad multidivisa parece que la senda se ha despejado, o siendo más estrictos, la han despejado desde Europa,  en otros frentes la lucha continúa más viva que nunca. Llama la atención, y esto resulta preocupante, que en materia de defensa de derecho de consumidores el Tribunal Europeo vaya siempre un paso, cuando no dos, por delante de nuestros tribunales nacionales. Es, en esta línea, como puede comprenderse que se haya allanado el camino en lo que a hipotecas multidivisa se refiere, bajo el prisma del principio de primacía de la superioridad del derecho europeo. Solo así, se comprende el cambio de criterio jurisprudencial.


    En cuanto al tipo de referencia IRPH entidades, queda a los afectados un largo camino por recorrer. Echando la vista atrás, recordamos algunos tribunales de primera instancia, así como Audiencias Provinciales, que demostraron gran valentía al declararlo abusivo, entre otros motivos, al no superar el doble control de transparencia. Entre ellas, Guipuzkoa, Alicante, Madrid y, como no, Salamanca. Sin embargo, recientemente, el Tribunal Supremo unificó doctrina en perjuicio de los más de un millón de afectados a nivel nacional. Si bien, hubo un voto particular (el omnipresente D. Javier Orduña), los fundamentos de derecho no pudieron ser más desacertados, en opinión de quien suscribe, para defender la legalidad del mismo. La cuestión prejudicial al TJUE se encuentra planteada por varios tribunales nacionales desde marzo del presente año, por lo que habrá que esperar, al menos un año, a conocer el criterio desde Europa. Mientras tanto, a los miles de afectados no les queda más remedio que seguir pagando, o buscar unas condiciones más ventajosas en otras entidad financiera.

   En lo que a los gastos de constitución de hipoteca se refiere, volvió a tocar cal para los consumidores. Ante la diversidad de criterios entre las audiencias provinciales, diferenciadas en dos grandes corrientes. Por un lado, las que consideraban que al ser la cláusula declarada nula de forma radical y absoluta por abusiva, debía reintegrarse el importe íntegro al consumidor y, por otro lado, las que consideraban que se podía moderar entre ambas partes (prestamista y prestatario) los costes y gastos de constitución, especialmente en lo que al IAJD se refiere, y al margen de que se declarara la nulidad radical de la cláusula. Volvió a triunfar el criterio más restrictivo para los intereses del consumidor. Finalmente, en marzo del presente año el Alto Tribunal unificó criterios optando por la segunda corriente, a diferencia de la Sentencia del IRPH sin voto particular ni discrepante. Esta doctrina, a efectos prácticos, deja la problemática vacía de contenido, y al consumidor en una situación de desamparo. Pues, en un supuesto medio, en el que el cliente ha incurrido en un gasto de 6.000 euros, solo verá recuperados en torno a 1.000 euros. La pregunta se hace obligada ¿Compensa iniciar un procedimiento judicial, con el riesgo que ello conlleva, para recuperar una cantidad cercana a los 1.000 euros? Contesten ustedes mismos.

    La esperanza en este nuevo año judicial, en relación con los gastos de constitución de hipoteca se abre con la cláusula de apertura de préstamo hipotecario. Algunas audiencias provinciales están declarando esta cláusula abusiva. Entre otros motivos, por la duplicidad que supone su aplicación, pues el banco ya se ve remunerado en dicho negocio jurídico por medio del interés que cobra al consumidor a lo largo de la vida del préstamo hipotecario. Si, finalmente, triunfa esta corriente, podría resultar interesante reclamar a las entidades la nulidad de ambas cláusulas de forma acumulada, o bien, reclamar ambas junto con la nulidad de la cláusula suelo, e incluso, con la de resolución de contrato por vencimiento anticipado.

    Por último, en lo que a la problemática de las cláusulas suelo se refiere, y la difícil acogida que tendrá entre los tribunales la "novedosa" teoría de la transacción extrajudicial entre banco y consumidor, propuesta por el Supremo en relación a los documentos privados, deberá ser el TJUE quien torne a actuar como Cicerón. Pues, a pesar de que ya desplegó una haz de luz, allá por el 21 de diciembre de 2.016, fecha en la que desde Bruselas corrigieron a nuestro Alto Tribunal en relación a los efectos de la también novedosa teoría de la retroactividad "limitada", una aberración jurídica a todas luces, parece que la intensidad luminosa no fue suficiente para iluminar el camino como hubiese sido deseable. Nuevamente, la pregunta se hace obligada, ¿Por qué el Tribunal Supremo se esfuerza en crear doctrinas de imposible acogida jurídica? ¿Por qué no se equivoca, aunque sea por una sola vez, a favor del consumidor?

    En los próximos meses, sin duda, iremos encontrando respuestas a estos y otros interrogantes. Mientras tanto, bienvenidos al nuevo año judicial.



    
Aitor Martín Ferreira. Abogado de Salamanca

   




viernes, 20 de abril de 2018

Ley de Segunda Oportunidad 25/2015 y breve análisis jurisprudencial.


   La ley de Segunda Oportunidad, se aprobó mediante Ley 25/2015, de 28 de julio. Denominada, entonces, como: "de mecanismo de segunda oportunidad, reducción de carga financiera y otras medidas de orden social" que, a su vez, convalidó el RD Ley 1/2015, de fecha 27 de febrero.

   A pesar de haber transcurrido algo más de tres años desde su publicación, lo cierto es que, salvo en los círculos profesionales e interesados, es a día de hoy una gran desconocida. Dos de los motivos que influyen en este desconocimiento, en gran medida, se deben, por un lado, a la escasa publicidad llevada a cabo por las Administraciones Públicas y, por otro lado, debido a los exigentes requisitos establecidos en la norma para que el interesado pueda acogerse a esta Segunda Oportunidad.

   Brevemente, destacamos algunas de las notas más características de la denominada Ley de la Segunda Oportunidad:



1.- ¿Quién puede acogerse a la ley?


   La Ley de Segunda Oportunidad se encuentra enfocada, sobre todo, para ciudadanos particulares y para profesionales por cuenta propia (autónomos). Esta ley incluye a particulares y autónomos que hayan fracasado en su actividad empresarial.


2.- ¿Cuál es el primer paso para acogerse a ella?

   En primer lugar, el emprendedor/deudor deberá intentar alcanzar un acuerdo extrajudicial con sus acreedores. En este proceso, que será tutelado por un juez, el deudor podrá liquidar sus bienes para abonar las deudas que pueda pagar o pactar un calendario de pagos para hacer frente a dichas deudas.


3.- ¿Qué requisitos hay que cumplir para que el acuerdo extrajudicial sea fructífero?

   La ley establece varias condiciones. Entre ellas:

   Que el deudor compense a sus acreedores con la cesión de los bienes no necesarios para el ejercicio de su actividad profesional o con acciones de su propia compañía. En ambos casos, el valor de los bienes o las acciones deberá ser igual o inferior a la cantidad adeudada.

   Que el emprendedor proponga a sus acreedores un plan de viabilidad y un calendario de pagos para hacer frente a las deudas. El plazo para realizar dichos pagos no podrá superar los diez años.

4.- ¿Hay alguna figura que ayude en la negociación?

   Sí. Al ser un proceso tutelado por un juez, el emprendedor podrá solicitar la ayuda de un mediador concursal, que hará de interlocutor entre el emprendedor/deudor y sus acreedores. Si finaliza el proceso de negociación (de unos dos meses aproximadamente) y no se ha alcanzado un acuerdo, el deudor y el mediador concursal podrán solicitar ante el juez el concurso de acreedores voluntario.

5.- ¿Qué requisitos hay que cumplir en el concurso de acreedores?

   Una vez que el emprendedor haya solicitado el concurso de acreedores voluntario, el juez podrá exonerarle de gran parte de sus deudas bajo dos condiciones: en primer lugar, que el propio juez considere que el deudor ya no tiene dinero ni activos para afrontar sus deudas; en segundo lugar, que dicho deudor haya demostrado obrar de buena fe.


6.- ¿Qué se entiende por buena fe?

   Es uno de los puntos más importantes (y polémicos) de todo el proceso. Para que el emprendedor sea considerado un deudor de buena fe, deberá cumplir varios requisitos. Entre ellos:

   Que, antes de acudir al concurso, haya intentado alcanzar un acuerdo extrajudicial con sus acreedores.

   Que no haya sido declarado culpable en el concurso de acreedores. Es decir, que el juez no considere que su insolvencia ha sido provocada adrede por el propio emprendedor (lo que en los concursos de acreedores tradicionales se denomina 'administración desleal').

   Que, en los diez años anteriores a la petición de concurso de acreedores, el deudor no haya sido beneficiado otra vez por la Ley de Segunda Oportunidad y que tampoco haya sido condenado por delitos contra el patrimonio, contra el orden socioeconómico, de falsedad documental, contra la Hacienda Pública y la Seguridad Social o contra los derechos de los trabajadores.

   Que, en los cuatro años anteriores a la petición del concurso, el emprendedor no haya rechazado una oferta de empleo "adecuada a su capacidad". Este es un punto polémico, ya que la ley no detalla qué requisitos debe tener dicha oferta para considerarla "adecuada a la capacidad" del deudor.

No todas las deudas desaparecen: las públicas (Hacienda y la Seguridad Social) seguirán vigentes


7.- ¿El emprendedor se libra de todas las deudas?

   En realidad, no. A la hora de hablar de las deudas que pueden ser exoneradas, la ley establece dos excepciones: los créditos de derecho público y los créditos por alimentos. Es decir, aunque se libre de las deudas privadas (bancos, proveedores…), el emprendedor seguirá teniendo que hacer frente a las deudas contraídas con la Agencia Tributaria y la Seguridad Social, así como a la manutención alimenticia de sus hijos en caso de estar divorciado.

8.- ¿Aparecerá el emprendedor/deudor en alguna 'lista de morosos'?

   Sí. Según el texto oficial, "la obtención de este beneficio se hará constar en la sección especial del Registro Público Concursal por un plazo de cinco años".

9.- ¿Quién tendrá acceso a dicho registro?

   Tal y como dicta la ley, el registro podrá ser consultado por "las personas que tengan interés legítimo en averiguar la situación del deudor (...), así como las Administraciones Públicas y órganos jurisdiccionales habilitados legalmente para recabar la información necesaria para el ejercicio de sus funciones". Es decir, la lista podrá ser consultada por tres tipos de agentes sociales: las Administraciones Públicas, los bancos (ante una petición de crédito, por ejemplo) o los posibles clientes y proveedores del emprendedor.

La exoneración de deudas podrá ser revocada si se entiende que el emprendedor rompe la 'buena fe'

10.- ¿Las deudas desaparecen para siempre?

En realidad, no. Cualquier acreedor podrá pedir al juez la revocación de la exoneración de deudas si, en los cinco años posteriores a la admisión de la ‘segunda oportunidad’, el acreedor entiende que su deudor ha obrado de mala fe o ha obtenido ingresos en negro (mediante economía sumergida). En principio, la ley otorgaba a los acreedores un plazo de cinco años para descubrir estas 'trampas' por parte del deudor; sin embargo, el texto final le concede un plazo ilimitado para hacerlo. Si el acreedor pide la revocación de la exoneración de deudas y el juez la acepta, el emprendedor dejará de estar sometido a esta ley y volverá a contraer sus deudas.

Otras cuestiones a tener en consideración:

1. Dependiendo de si el deudor es o no es empresario, el Juzgado competente será el Juzgado de primera instancia o el Juzgado de lo Mercantil.


Jurisprudencia y casuística sobre el estado de la cuestión:


1. SAP Barcelona nº 213/2018, Sección 15; de fecha 5 de abril FJ4º:

   "...11. El art. 151.2 in fine dice que "no impedirá la conclusión que el deudor mantenga la propiedad de bienes legalmente inembargables o desprovistos de valor de mercado o cuyo coste de realización sería manifiestamente desproporcionado respecto de su previsible valor venal". En este caso, si no concluimos el concurso y exoneramos a la deudora, el esfuerzo que le exigiríamos, manteniendo el embargo de su salario durante toda su vida, sería desproporcionado con el exiguo beneficio que obtendrían los acreedores, que es lo que quiere evitar el citado precepto. A estos efectos, debemos tener en cuenta la Recomendación de la Comisión Europea de 12 de marzo de 2014 sobre un nuevo enfoque frente a la insolvencia y el fracaso empresarial (2014/135/UE), en la que se indica que «los efectos negativos de la insolvencia para los empresarios deberían limitarse a fin de darles una segunda oportunidad. A los empresarios se les deberían condonar totalmente las deudas incursas en la insolvencia en un plazo máximo de tres años a partir de: 

   a) en el caso de un procedimiento que concluya con la liquidación de los activos del deudor, la fecha en que el órgano jurisdiccional decidió, previa petición, iniciar el procedimiento de insolvencia; 

   b) en el caso de un procedimiento que incluya un plan de reembolso, la fecha en que se inició la aplicación del plan de reembolso;» 

   En el supuesto de autos el concurso se declara en febrero de 2014 y el auto de exoneración se dicta transcurridos tres años desde la declaración de insolvencia. Se ha respetado ese plazo para ponderar el esfuerzo razonable de pago a los acreedores. Cierto es que la Recomendación no es vinculante, pero ha de servir como criterio interpretativo que permita dotar de contenido el concepto de esfuerzo razonable. 
   
 12. En consecuencia, hemos de compartir la acertada decisión del juez de primera instancia y confirmar su resolución, ya que el salario de la concursada...."


2. SAP Girona nº 46/2018, Sección 1; de fecha 5 de marzo FJ3º:

  "...TERCERO.- Solicitud de exoneración del pasivo insatisfecho. Procedencia. Sentado lo anterior resta por determinar si procede la exoneración del pasivo insatisfecho solicitada por el deudor el 4 de septiembre de 2015. El artículo 178 bis de la Ley Concursal prevé la posibilidad de que el Juez del concurso acuerde la exoneración del pasivo no satisfecho siempre que concurran tres requisitos: 

1.- Que el deudor sea persona natural 

2.- Que el concurso se concluya por liquidación o por insuficiencia de la masa activa 

3.- Que el deudor sea de buena fe. 

  En orden a determinar qué es lo que debe entenderse por deudor de buena fe el artículo 178 bis 3 fija los siguientes requisitos: 

1.- El concurso no haya sido declarado culpable o, en caso contrario, lo hubiera sido por retraso en la solicitud del concurso, siempre que el juez no aprecie dolo o culpa grave en el deudor. 

2.- Que el deudor no haya sido condenado en sentencia firme por delitos contra el patrimonio, contra el orden socio económico, falsedad documental, contra la Hacienda Pública y la Seguridad Social o contra los derechos de los trabajadores en los 10 años anteriores a la declaración de concurso. Si existiera un proceso penal pendiente, el juez del concurso deberá suspender su decisión respecto a la exoneración del pasivo hasta que exista sentencia penal firme. 

3.- Que el deudor reúna los requisitos establecidos en el artículo 231 y haya celebrado o intentado celebrar un acuerdo extrajudicial de pagos. 

4.- Que se hayan satisfecho los créditos contra la masa, los privilegiados y, si no se hubiera intentado el acuerdo extrajudicial de pagos, el 25% del crédito ordinario. 

  No presenta problema en este caso la acreditación de los dos primeros requisitos, el concurso ha sido declarado fortuito y no consta que el deudor haya sido condenado por delito alguno. 

  En cuanto al tercero: haber intentado celebrar el acuerdo extrajudicial de pagos, hay que partir de que cuando se inició el concurso (noviembre de 2011) no existía la posibilidad legal de acudir a este procedimiento pre concursal que se introdujo en nuestro ordenamiento jurídico en la Ley 14/2013 de 27 de septiembre de 2013, que entró en vigor el 18 de octubre de 2013. A ello hay que añadir que el concursado persona física no comerciante no hubiera podido intentar el acuerdo extrajudicial de pagos hasta la redacción dada al artículo 231 por el RDL 1/2015 . 

  Con base en todo ello entendemos que, en supuestos como el presente, no es posible exigir al apelante el cumplimiento de los requisitos del art. 231, de modo que, a efectos de lo que aquí se resuelve, hemos de tener por cumplido el tercero de los requisitos enunciados que ha de ser interpretado de forma flexible. 

  Según resulta del informe de la Administración concursal se cumple también el requisito establecido en el artículo 178 bis 3.4º y los acreedores personados no se han opuesto a la exoneración solicitada. JURISPRUDENCIA 4 En definitiva podemos afirmar que el apelante merece ser calificado como deudor de buena fe a los efectos de lo que aquí se resuelve..."


Aitor Martín Ferreira. Abogado de Salamanca

jueves, 4 de enero de 2018

Cláusula suelo: análisis de la doctrina jurisprudencial más reciente del Tribunal Supremo

    En esta nueva entrada, la primera del año 2.018, efectuaremos un breve análisis de la doctrina jurisprudencial de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo en relación con la problemática de las cláusulas suelo. Dicho análisis, lo realizaremos, especialmente, en relación con la jurisprudencia relativa al año 2.017, en definitiva, la más reciente. 

    En los supuestos más relevantes, confrontaremos los criterios de la Sala con los de nuestra Audiencia Provincial de Salamanca y procuraremos analizar con mayor detalle los matices, que en algunas ocasiones son la diferencia entre que el procedimiento pueda, o no, prosperar.

      En otros supuestos, por novedosos, simplemente nos limitaremos a subrayar los pronunciamientos de la Sala, quien, hasta la fecha, no se había pronunciado sobre algunos extremos. Valga como ejemplo, la problemática en torno al régimen matrimonial de gananciales y la consideración de uno de los actores como consumidor y/o empresario cuando el otro ejerce una actividad empresarial.

     Sin mayor demora, pasamos a efectuar el análisis en cuestión:


1. La relevancia de la fase precontractual para analizar si el consumidor tenía conocimiento de la consecuencias inherentes de que su préstamo hipotecario se encontrase gravado con una cláusula suelo. Comprensibilidad real en relación con el control de transparencia.


     1.1 Sentencia Tribunal Supremo nº 654/2017, de fecha 1 de diciembre de 2.017, FJ 2º. Ponente: D. Francisco Javier Orduña Moreno.  Resultado: A favor de la entidad financiera.

"...La información precontractual es la que permite realmente comparar ofertas y adoptar la decisión de contratar. No se puede realizar una comparación fundada entre las distintas ofertas si al tiempo de realizar la comparación el consumidor no puede tener un conocimiento real de la trascendencia económica y jurídica de alguno de los contratos objeto de comparación porque no ha podido llegar a comprender lo que significa en él una concreta cláusula, que afecta a un elemento esencial del contrato, en relación con las demás, y las repercusiones que tal cláusula puede conllevar en el desarrollo del contrato..."

    
       1.2 Sentencia Tribunal Supremo nº 655/2017, de fecha 1 de diciembre de 2.017, FJ 2º. Ponente: D. Francisco Javier Orduña Moreno.  Resultado: A favor del consumidor.


"...En el presente caso, la sentencia recurrida se aparta de esta jurisprudencia, pues en ningún momento de las fases contractuales que llevaron a la conclusión de la citada escritura de novación modificativa, en la que fue introducida la cláusula suelo, la entidad bancaria realizó ese plus de información y tratamiento principal de la cláusula suelo que permitiera a los clientes adoptar su decisión con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que comportaba. 

   Control de transparencia que, por otro lado, no puede ser reconducido o asimilado al mero contexto circunstancial que refiere la sentencia recurrida, con relación al hecho de que el interés variable pactado haya estado por encima del interés mínimo establecido. Pues con independencia de esta referencia circunstancial, el control de transparencia se proyecta sobre el cumplimiento de estos especiales deberes de información y comprensibilidad material que incumben al predisponente en la formación y perfección del contrato sujeto a condiciones generales de la contratación. De modo que el mero hecho de que la cláusula suelo no haya sido objeto de aplicación durante un periodo de tiempo no la convierte, sin más, en transparente..."


       1.3 Sentencia Tribunal Supremo nº 642/2017, de fecha 24 de noviembre de 2.017, FJ 2º. Ponente: D. Ignacio Sancho Garballo.  Resultado: A favor del consumidor.


     "...De tal forma que, como afirma la sentencia 241/2013, de 9 de mayo : «[El control de transparencia] como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del 'error propio' o 'error vicio', cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la 'carga económica' que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la 'carga jurídica' del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo...

     ...En las sentencias 464/2013, de 8 de septiembre , y 367/2017, de 8 de junio , hemos advertido que, en función de esa finalidad o razón de esta exigencia de transparencia, la lectura de la escritura pública y, en su caso, el contraste de las condiciones financieras de la oferta vinculante con la del respectivo préstamo hipotecario, no suplen por sí solos su cumplimiento. 

     Es cierto que en la sentencia 171/2017, de 9 de marzo , declaramos que «en la contratación de préstamos hipotecarios, puede ser un elemento a valorar la labor del notario que autoriza la operación, en cuanto que puede cerciorarse de la transparencia de este tipo de cláusulas (con toda la exigencia de claridad en la información que lleva consigo) y acabar de cumplir con las exigencias de información que subyacen al deber de transparencia». Pero, como también hemos puntualizado en la sentencia 367/2017, de 8 de junio , lo anterior no excluye la necesidad de una información precontractual suficiente que incida en la transparencia de la cláusula inserta en el contrato que el consumidor ha decidido suscribir. 

     Pero tanto la suficiencia de la información precontractual como la que se aporte al tiempo de la firma del contrato, para que pueda entenderse cumplido el deber de trasparencia, está en función de otras circunstancias, como el que el consumidor sea una persona con conocimiento experto en este tipo de contratos. Así lo entendió la sentencia 367/2017, de 8 de junio , al exponer los límites del carácter vinculante de la sentencia que estima una acción colectiva en la que se pedía la nulidad de una cláusula por falta de transparencia, respecto de una acción individual posterior. .."



2. La importancia del perfil experto/inexperto financiero del consumidor.


   2.1 Sentencia Tribunal Supremo nº 642/2017, de fecha 24 de noviembre de 2.017, FJ 2º. Ponente: D. Ignacio Sancho Garballo.  Resultado: A favor del consumidor.


     "...La sentencia ahora recurrida ha entendido que la condición de empleada de banco de la prestataria hacía innecesaria la información precontractual, y presume que, a la vista de la claridad de la cláusula, estaba en condiciones de conocer la existencia de la cláusula y cómo operaba o qué incidencia tendría en la determinación del interés. 

     Es cierto que un empleado de banca familiarizado con estos contratos, aunque tenga la condición de consumidor cuando concierta un préstamo hipotecario con un banco para financiar la adquisición de una vivienda, pues actúa en un ámbito ajeno a su actividad profesional o empresarial, precisa de menos información (sobretodo precontractual) relativa a en qué consiste y qué efectos tiene la cláusula suelo. 

     Pero, aunque no cabe descartar que en algún caso los conocimientos sobre la materia de una determinada clase de consumidores puedan justificar que la información que reciban sea menor, pues no resulta tan necesaria para conocer el contenido de la cláusula y, sobre todo, la carga económica y jurídica que representa, en este caso no es así. 

    En primer lugar porque la Audiencia parte de que no ha quedado acreditado ninguna clase de información previa antes de la firma del contrato, ni durante la misma, más allá de la lectura de la escritura por el notario; y, en segundo lugar, porque no consta que la actividad prestada por la demandante en el banco guardara relación con la contratación de este tipo de pólizas de préstamo hipotecario con interés variable y cláusula suelo. La demandante era gestor operativo en actividades ajenas a la concesión y contabilización de créditos hipotecarios y la entidad para la que trabajaba no incluía cláusulas suelo en sus préstamos hipotecarios...."


     2.2 Sentencia Audiencia Provincial de Salamanca nº 260/2017, de fecha 15 de mayo de 2.017, FJ 2º. Resultado: A favor del consumidor.

     “…Al respecto, la circunstancia de que el Sr. Matías sea diplomado en empresariales y contable en una empresa, no presupone que posea conocimientos financieros específicos en este ámbito, por lo que se trata de un dato no especialmente trascendente y apto para desvirtuar, por si solo, las consideraciones a las que se llega en la sentencia de instancia, y sin que el supuesto que nos ocupa guarde similitud con el precedente jurisprudencial de esta Audiencia que se cita en el recurso.”




3. La cualidad del consumidor ha de tenerse en el momento de la celebración del contrato.


    3.1 Sentencia Tribunal Supremo nº 639/2017, de fecha 23 de noviembre de 2.017, FJ 2º. Ponente: D. Pedro José Vela Torres.  Resultado: A favor del consumidor.

      "...2.- Hecha esta aclaración, no ofrece duda que, a efectos del préstamo para la financiación de la construcción, el auto-promotor es consumidor, puesto que aunque aborde tareas que, en principio, se encomiendan a profesionales, como la gestión de la construcción de un edificio, no lo hace en el marco de una actividad empresarial, sino para la satisfacción de necesidades personales, en este caso las de acceso a una vivienda. No obstante, la cuestión que se plantea en el caso es que el prestatario no obtuvo el préstamo como autopromotor, sino como promotor, puesto que la finalidad en ese momento era construir para revender. 

     3.- Esta precisión temporal es decisiva, pues en materia de protección de consumidores los controles de transparencia y abusividad tienen que realizarse en el momento en que se celebra el contrato con condiciones generales, ya que afectan a la prestación del consentimiento ( arts. 1261 y 1262 CC y 5 LCGC). Máxime si, respecto del control de transparencia, que es el que se postula en la demanda para que se declare la ilicitud de la cláusula suelo litigiosa, hemos insistido en la importancia de la información precontractual ( sentencias 367/2017, de 8 de junio ; o 593/2017, de 7 de noviembre )..."


   3.2 Sentencia Tribunal Supremo nº 594/2017, de fecha 7 de noviembre de 2.017, FJ 4º. Ponente: D. Pedro José Vela Torres.  Resultado: A favor de la entidad financiera.


     "....Aplicación al caso. Ausencia de condición legal de consumidor en el prestatario. Vinculación funcional de la esposa 1.- En aplicación de lo expuesto, resulta claro que el Sr. Alfonso no intervino en la contratación del préstamo hipotecario como consumidor, puesto que lo hizo en el marco de su actividad empresarial y precisamente para refinanciar unas deudas de tal naturaleza, con la finalidad de unificarlas y poder sobrellevar mejor las cuotas mensuales de amortización. Como declara probado la Audiencia Provincial, las deudas refinanciadas mediante el préstamo litigioso no eran extrañas a su actividad empresarial, sino consecuencia de la misma, surgidas en el desenvolvimiento de dicha actividad mercantil. Por lo que no reúne tal cualidad legal de consumidor, conforme al art. 3 TRLGCU. 

     2.- En lo que respecta a su esposa, que también figura como prestataria, la cuestión es si intervino fuera de una actividad empresarial o profesional o si, pese a no ser ella quien desarrollaba la actividad para cuya satisfacción se solicitó el préstamo, tenía algún tipo de vinculación funcional (por utilizar la terminología establecida por el TJUE) con esa actividad. A tal efecto, la Audiencia Provincial ha considerado acertadamente que la Sra. Begoña no era ajena a las deudas que se refinanciaron con el préstamo hipotecario, porque debía responder de las mismas conforme a lo previsto en los arts. 6 y 7 CCom . 

     En casos como el presente, para resolver si la prestataria tenía vinculación funcional con la operación empresarial en cuyo marco se solicitó el préstamo, debemos tener en cuenta el sistema de responsabilidad establecido en los Códigos Civil y de Comercio para los casos en que uno de los cónyuges ejerza el comercio. El art. 6 CCom establece que «en el caso del ejercicio del comercio por persona casada, quedarán obligados a las resultas del mismo los bienes propios del cónyuge que lo ejerza y los adquiridos con esas resultas....Para que los demás bienes comunes queden obligados, será necesario el consentimiento de ambos cónyuges». Pero el artículo 7 del propio Código establece que «se presumirá otorgado el consentimiento a que se refiere el artículo anterior cuando el comerciante ejerza el comercio con conocimiento y sin oposición del cónyuge que deba prestarlo». Esta regla debe ser integrada con el art. 1365.2 CC , en relación a la responsabilidad de los bienes gananciales, conforme al cual «responderán directamente de las deudas contraídas: 2º en el ejercicio ordinario de la profesión, arte u oficio [...] Si uno de los cónyuges fuera comerciante, se estará a lo dispuesto en el Código de Comercio..."




4. Contratos mixtos o de doble finalidad.  El criterio del objeto predominante.



     4.1 Sentencia Tribunal Supremo nº 224/2017, de fecha 5 de abril de 2.017. Ponente: D. Pedro José Vela Torres; en relación con STS nº 594/2017.  Resultado: A favor del consumidor


   "....3.- En fin, para determinar si una persona puede ser considerada consumidor a los efectos de la Directiva 93/13/CEE y del TRLGCU, en aquellas circunstancias en las que existan indicios de que un contrato persigue una doble finalidad, de tal forma que no resulte claramente que dicho contrato se ha llevado a cabo de manera exclusiva con un propósito ya sea personal, ya sea profesional, el criterio del objeto predominante ofrece una herramienta para determinar, a través de un examen de la globalidad de las circunstancias que rodean al contrato -más allá de un criterio puramente cuantitativo- y de la apreciación de la prueba practicada, la medida en que los propósitos profesionales o no profesionales predominan en relación con un contrato en particular. 

    De manera que, cuando no resulte acreditado claramente que un contrato se ha llevado a cabo de manera exclusiva con un propósito ya sea personal, ya sea profesional, el contratante en cuestión deberá ser considerado como consumidor si el objeto profesional no predomina en el contexto general del contrato…”




5. La nulidad radical de la cláusula suelo y la imposibilidad de convalidar y/o moderar sus efectos. Teoría del mal menor.


     5.1 Sentencia Tribunal Supremo nº 558/2017, de fecha 16 de octubre de 2.017, FJ 6º.  Resultado: A favor del consumidor



    "...La falta de transparencia de la cláusula suelo determina su nulidad absoluta por tener carácter abusivo. No es posible su convalidación. 

    No puede confundirse la evaluación de la transparencia de una condición general cuando se enjuicia una acción destinada a que se declare la nulidad de la misma con el enjuiciamiento que debe darse a la acción de anulación de un contrato por error vicio en el consentimiento. »Mientras que en la primera se realiza un control más objetivo de la cláusula y del proceso de contratación, en la segunda las circunstancias personales de los contratantes son fundamentales para determinar tanto la propia existencia del error como, en caso de que exista el error, la excusabilidad del mismo, y es necesario que el error sea sustancial por recaer sobre los elementos esenciales que determinaron la decisión de contratar y la consiguiente prestación del consentimiento. »Las consecuencias de uno y otro régimen legal son diferentes, pues el control de abusividad de la cláusula no negociada en un contrato celebrado con un consumidor, en el que se inserta el control de transparencia, lleva consigo la nulidad de la cláusula controvertida, la pervivencia del contrato sin esa cláusula y la restitución de lo que el predisponente haya percibido como consecuencia de la aplicación de la cláusula abusiva, mientras que la anulación por error vicio del consentimiento afecta al contrato en su totalidad y las partes deben restituirse recíprocamente todo lo percibido de la otra en virtud del contrato, con sus frutos o intereses». 3.- Se trata de una nulidad de pleno derecho, que impide que el consumidor pueda quedar vinculado por la cláusula abusiva ( art. 6.1 de la Directiva 93/13 )… "

   …En el caso enjuiciado, la protesta por la inclusión de una cláusula de la que no se advirtió a los prestatarios, pese a su trascendencia, y la petición de que al menos se les reduzca el suelo al fijado en otros contratos de la misma promoción, incluso si se tratara de un vicio subsanable (que no lo es), no podría considerarse en ningún caso como una convalidación del contrato pues no constituye un acto inequívoco de la voluntad tácita de convalidación o confirmación del contrato, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda dicha situación confirmatoria…”


    5.2 Sentencia Audiencia Provincial de Zaragoza nº 710/2017, de fecha 15 de noviembre de 2.017, FJ 3º. Ponente: D. Alfonso Mª Martínez Areso. 


   "...No es este el caso, en cuanto no hubo una renuncia a hacer valer su derecho con conocimiento de la posible nulidad, sino, precisamente y conforme al tenor literal del documento suscrito, este partía de la validez de la cláusula y para mejorar la situación contractual del actor, "teoría del mal menor". En modo alguno la entidad demandada cuestiona, menos aún ante un órgano judicial, la eficacia de la cláusula de interés mínimo en el momento de suscribir el acuerdo novatorio, sino que se atemperan sus consecuencias a cambio de la imposición de la renuncia a reclamar en el futuro y por los intereses vencidos y abonados, cuyo final y definitivo importe no ha conocido el consumidor hasta la STJUE de 21 de diciembre de 2016 y la STS nº 123/2017, de 24 de febrero , que modifica la propia doctrina previa del Alto tribunal. Esto es, se trataba de una renuncia a una pretensión que solo posteriormente se fijó en los términos ya señalados, ineficacia ex tunc. Estima la Sala que no es este el supuesto en que el TJUE permite la aplicación de la cláusula nula a petición del consumidor y previa audiencia del mismo. La prueba de que no es este el supuesto es que son los actores, tras la firma del documento novatorio y con fundamento en la ineficacia de su precedente, los que interesan la ineficacia de ambos..."

     5.3 En el mismo sentido, SAP Salamanca nº 37/2017, 178/2017 y 393/2017.



6. En materia de costas. Criterio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas en relación con el principio de vencimiento  objetivo del artículo 394.1 L.E.C.



      6.1 Sentencia Tribunal Supremo nº 419/2017, de fecha 4 de julio de 2.017, FJ 5º. Ponente: D. Francisco Marín Castán.  Resultado: A favor del consumidor.


   "...Pues bien, en virtud de todas las anteriores consideraciones esta sala considera que el criterio más ajustado al principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas y al principio de efectividad del Derecho de la Unión es que las costas de las instancias en casos similares al presente se impongan al banco demandado. Las razones en que se concretan esas consideraciones son las siguientes: 

     1.ª) El principio del vencimiento, que se incorporó al ordenamiento procesal civil español, para los procesos declarativos, mediante la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 por la Ley 34/1984, de 6 de agosto, es desde entonces la regla general, pues se mantuvo en el art. 394.1 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 , de modo que la no imposición de costas al banco demandado supondría en este caso la aplicación de una salvedad a dicho principio en perjuicio del consumidor. 

      2.ª) Si en virtud de esa salvedad el consumidor recurrente en casación, pese a vencer en el litigio, tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación en las instancias, o en su caso de informes periciales o pago de la tasa, no se restablecería la situación de hecho y de derecho a la que se habría dado si no hubiera existido la cláusula suelo abusiva, y por tanto el consumidor no quedaría indemne pese a contar a su favor con una norma procesal nacional cuya regla general le eximiría de esos gastos. En suma, se produciría un efecto disuasorio inverso, no para que los bancos dejaran de incluir las cláusulas suelo en los préstamos hipotecarios sino para que los consumidores no promovieran litigios por cantidades moderadas. 

     3.ª) La regla general del vencimiento en materia de costas procesales favorece la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión y, en cambio, la salvedad a dicha regla general supone un obstáculo para la aplicación de ese mismo principio. 

    4.ª) En el presente caso, además, la actividad procesal del banco demandado no se limitó a invocar a su favor la anterior doctrina jurisprudencial de esta sala sobre los efectos restitutorios derivados de la nulidad de la cláusula suelo. Muy al contrario, como con más detalle resulta de los antecedentes de hecho de la presente sentencia, antes de contestar a la demanda pidió la suspensión del curso de las actuaciones por prejudicialidad civil; al contestar a la demanda planteó dos excepciones procesales, se opuso totalmente a la nulidad de la cláusula suelo, no solo a la restitución de lo indebidamente cobrado en virtud de la misma, y reiteró su petición de suspensión por prejudicialidad civil, interesó subsidiariamente el sobreseimiento del litigio y, para el caso de no acordarse este, solicitó la desestimación total de la demanda; al recurrir en apelación reiteró de nuevo su petición de suspensión del curso de las actuaciones por prejudicialidad civil, pese a que ya había sido rechazada en la audiencia previa, e interesó la revocación total de la sentencia de primera instancia, es decir, no sólo del pronunciamiento que condenaba al banco a devolver todo lo percibido en virtud de la cláusula suelo; y en fin, al personarse ante esta sala, cuando todavía no se había dictado la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016 , interesó la inadmisión del recurso de casación del consumidor demandante, pero insistió en esta misma petición de inadmisión, con carácter principal, incluso después de haberse dictado dicha sentencia y ser entonces ya evidente que el recurso de casación estaba cargado de razón y correctamente formulado..."




Aitor Martín Ferreira. Abogado de Salamanca