"Humano es errar; pero sólo los estúpidos perseveran en el error" (Marco T. Cicerón, 106-43 a.C.)
Empezamos un nuevo año judicial, una temporada llena de ilusiones y retos en la que el despacho sigue siendo pionero y punta de lanza en materia de consumidores y cláusulas abusivas.
Cerramos la temporada anterior con motivos para la esperanza, pero también con motivos para la preocupación. Son varios los frentes en los que el Alto Tribunal parece no asumir e interiorizar la jurisprudencia del TJUE, yendo un paso por detrás y esperando a que el Tribunal Europeo sea la luz en su camino de sombras.
Mientras en la problemática de las hipotecas en modalidad multidivisa parece que la senda se ha despejado, o siendo más estrictos, la han despejado desde Europa, en otros frentes la lucha continúa más viva que nunca. Llama la atención, y esto resulta preocupante, que en materia de defensa de derecho de consumidores el Tribunal Europeo vaya siempre un paso, cuando no dos, por delante de nuestros tribunales nacionales. Es, en esta línea, como puede comprenderse que se haya allanado el camino en lo que a hipotecas multidivisa se refiere, bajo el prisma del principio de primacía de la superioridad del derecho europeo. Solo así, se comprende el cambio de criterio jurisprudencial.
En cuanto al tipo de referencia IRPH entidades, queda a los afectados un largo camino por recorrer. Echando la vista atrás, recordamos algunos tribunales de primera instancia, así como Audiencias Provinciales, que demostraron gran valentía al declararlo abusivo, entre otros motivos, al no superar el doble control de transparencia. Entre ellas, Guipuzkoa, Alicante, Madrid y, como no, Salamanca. Sin embargo, recientemente, el Tribunal Supremo unificó doctrina en perjuicio de los más de un millón de afectados a nivel nacional. Si bien, hubo un voto particular (el omnipresente D. Javier Orduña), los fundamentos de derecho no pudieron ser más desacertados, en opinión de quien suscribe, para defender la legalidad del mismo. La cuestión prejudicial al TJUE se encuentra planteada por varios tribunales nacionales desde marzo del presente año, por lo que habrá que esperar, al menos un año, a conocer el criterio desde Europa. Mientras tanto, a los miles de afectados no les queda más remedio que seguir pagando, o buscar unas condiciones más ventajosas en otras entidad financiera.
En lo que a los gastos de constitución de hipoteca se refiere, volvió a tocar cal para los consumidores. Ante la diversidad de criterios entre las audiencias provinciales, diferenciadas en dos grandes corrientes. Por un lado, las que consideraban que al ser la cláusula declarada nula de forma radical y absoluta por abusiva, debía reintegrarse el importe íntegro al consumidor y, por otro lado, las que consideraban que se podía moderar entre ambas partes (prestamista y prestatario) los costes y gastos de constitución, especialmente en lo que al IAJD se refiere, y al margen de que se declarara la nulidad radical de la cláusula. Volvió a triunfar el criterio más restrictivo para los intereses del consumidor. Finalmente, en marzo del presente año el Alto Tribunal unificó criterios optando por la segunda corriente, a diferencia de la Sentencia del IRPH sin voto particular ni discrepante. Esta doctrina, a efectos prácticos, deja la problemática vacía de contenido, y al consumidor en una situación de desamparo. Pues, en un supuesto medio, en el que el cliente ha incurrido en un gasto de 6.000 euros, solo verá recuperados en torno a 1.000 euros. La pregunta se hace obligada ¿Compensa iniciar un procedimiento judicial, con el riesgo que ello conlleva, para recuperar una cantidad cercana a los 1.000 euros? Contesten ustedes mismos.
La esperanza en este nuevo año judicial, en relación con los gastos de constitución de hipoteca se abre con la cláusula de apertura de préstamo hipotecario. Algunas audiencias provinciales están declarando esta cláusula abusiva. Entre otros motivos, por la duplicidad que supone su aplicación, pues el banco ya se ve remunerado en dicho negocio jurídico por medio del interés que cobra al consumidor a lo largo de la vida del préstamo hipotecario. Si, finalmente, triunfa esta corriente, podría resultar interesante reclamar a las entidades la nulidad de ambas cláusulas de forma acumulada, o bien, reclamar ambas junto con la nulidad de la cláusula suelo, e incluso, con la de resolución de contrato por vencimiento anticipado.
Por último, en lo que a la problemática de las cláusulas suelo se refiere, y la difícil acogida que tendrá entre los tribunales la "novedosa" teoría de la transacción extrajudicial entre banco y consumidor, propuesta por el Supremo en relación a los documentos privados, deberá ser el TJUE quien torne a actuar como Cicerón. Pues, a pesar de que ya desplegó una haz de luz, allá por el 21 de diciembre de 2.016, fecha en la que desde Bruselas corrigieron a nuestro Alto Tribunal en relación a los efectos de la también novedosa teoría de la retroactividad "limitada", una aberración jurídica a todas luces, parece que la intensidad luminosa no fue suficiente para iluminar el camino como hubiese sido deseable. Nuevamente, la pregunta se hace obligada, ¿Por qué el Tribunal Supremo se esfuerza en crear doctrinas de imposible acogida jurídica? ¿Por qué no se equivoca, aunque sea por una sola vez, a favor del consumidor?
En los próximos meses, sin duda, iremos encontrando respuestas a estos y otros interrogantes. Mientras tanto, bienvenidos al nuevo año judicial.
Aitor Martín Ferreira. Abogado de Salamanca
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