Obligaciones subordinadas, otro producto financiero con una larga lista de perjudicados.

   Nuestra entrada de hoy trata sobre las obligaciones subordinadas, otro producto financiero ofrecido por la Banca a sus clientes como el "producto estrella del momento", sobre todo a partir del año 2.009, similar en características a las participaciones preferentes y, cuyos perjudicados, empiezan a salir en estas últimas semanas a la luz, especialmente con la quita del 10% que se les ha aplicado desde el 20 de mayo por el nuevo banco CEISS, el cual tuvo la deferencia de enviarles una carta comunicándole la misma y, que lamentablemente para los perjudicados, no será la última.

   La metodología por aquellas fechas, y el perfil de cliente, era muy claro y concreto. Por parte de la entidad financiera, en lo que concierne a Castilla y León esta práctica se llevo a cabo en mayor medida por Caja Duero y Caja España, se ponían en contacto con aquellos clientes que, o bien, tenían un dinero a plazo fijo, con vencimiento próximo, o bien, estaban interesados en tener una mayor rentabilidad en sus ahorros. El cliente era, por tanto, un cliente de perfil conservador y ahorrador, en la mayoría de los casos, al igual que en las preferentes, era un cliente de edad avanzada, con escasos conocimientos de productos financieros "sofisticados", llámense híbridos, y que lo único que pretendía era obtener una rentabilidad, mayor o menor, de sus ahorros pero sin correr NINGUN TIPO DE RIESGO.

   Así pues, en muchos de los casos, en los que hemos tenido la oportunidad de hablar directamente con el cliente perjudicado, éste, nos manifestaba que era la propia entidad financiera la que le había llamado por teléfono para que se acercase por la sucursal anunciándole que tenían un producto nuevo, con una gran rentabilidad y SIN NINGUN TIPO DE RIESGO, la única pega que se le ponía entonces a los clientes, por parte de los trabajadores de la sucursal, casi siempre por el propio director, era que el dinero tenía que estar a plazo fijo durante diez años pero que, sin embargo, a partir de 3-4-5 años podrían retirarlo, sin ningún tipo de penalización. Esta es la realidad que nos estamos encontrando estos días en el estudio que estamos realizando de este tipo de casos. Las entidades financieras hicieron entonces una campaña publicitaria agresiva ofreciendo todo tipo de ventajas a los clientes y minimizando, hasta su desaparición, los riesgos reales de este tipo de productos. Estas premisas que hemos comentado son coincidentes en la mayoría de los casos, no conociendo, el cliente, el producto que realmente estaba contratando y mucho menos los riesgos que el mismo llevaba implícitos. En este sentido, el propio trabajador de la sucursal desconocía, en la mayoría de las ocasiones, las características reales del producto que vendía, simplemente recibía unos incentivos y unas primas por "colocárselo" a la mayor cantidad de clientes posibles, entrando en un círculo vicioso y totalmente contaminado, alejándose muy mucho de lo que se considera la buena práctica bancaria exigible, bajo el paraguas de los principios de la diligencia mercantil y la buena práctica comercial.

   ¿Cómo se producía el engaño? Sencillo, el cliente tenía una relación de confianza con la sucursal, llevaba años trabajando con ellos y, en otras ocasiones, ya había tenido dinero a plazo fijo, con buenas rentabilidades y sin ningún tipo de problema. Este era el gancho y el reclamo para socavar cualquier tipo de desconfianza o inseguridad que pudiera venir por parte del cliente.

   Estos son, pues, los antecedentes y el inicio de cómo se originó la ESTAFA de las obligaciones subordinadas, pero ¿Qué son realmente las obligaciones subordinadas?:

   Vamos a analizar, desde una óptica jurídica, un caso reciente de un matrimonio en Asturias, que ha sido engañado para contratar este tipo de producto, si bien, son varias las Sentencias que se están publicando en los últimos días, en relación con las preferentes y las obligaciones subordinadas, productos similares, con riesgos similares, en todo el territorio nacional, todas ellas en el mismo sentido, en el de condenar a las entidades financieras por error en el consentimiento, y nulidad del contrato con la entidad, condenando, igualmente, a devolver el dinero invertido además de los intereses desde la fecha de consumación del contrato.

   En este caso concreto, el Juzgado de Primera Instancia dio la razón a los clientes perjudicados, ratificando el fallo en segunda instancia la Audiencia Provincial de Asturias, al haber recurrido el fallo de la Sentencia la entidad financiera, se trata de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5ª, Sentencia de 15 Mar. 2013, rec. 65/2013, en la misma, se realiza un análisis de todos los elementos que conforman el engaño por parte de la entidad y los requisitos que tiene que cumplir la BANCA en cuanto a información y transparencia y que, no vienen cumpliendo. Esta Sentencia es coincidente con otras sentencias que se están publicando en estas últimas semanas, especialmente las publicadas en Móstoles, Zamora y recientemente, en fecha 4 de junio, en Salamanca, en relación con un cliente estafado por las preferentes de BANKIA, la cual tuvo que devolver al cliente 30.000 euros + intereses.

   Pues bien, esta Sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias resuelve que el contrato es NULO por existir un vicio en el consentimiento del cliente, al cual no se le realizaron los test de idoneidad y conveniencia cumpliendo los requisitos que eran exigibles, ni se le informó de las características reales y del RIESGO que llevaba aparejado el producto en sí. Pasamos a exponer un resumen de la sentencia y analizamos una serie de extractos jurídicos de la misma que nos parece fundamentales para analizar el fondo del asunto:

   "Resumen: CONTRATO DE SUSCRIPCIÓN DE OBLIGACIONES SUBORDINADAS. Nulidad por error en el consentimiento. Naturaleza jurídica del negocio, que debe estimarse complejo de riesgo medio, lo que obliga a la entidad financiera a prestar una información suficiente y veraz sobre sus consecuencias, adaptada al carácter minorista del cliente, cuya protección es máxima. Obligación de la entidad financiera de acreditar que prestó la información necesaria a su cliente, sin que la inclusión en el contrato de una declaración de ciencia de que el inversor conoce los riesgos de la operación constituya una presunción "iuris et de iure" de haberse cumplido dicha obligación ni de que el inversor, efectivamente, conozca los riesgos. Procedencia de la nulidad, al constar acreditado que el producto no respondió a las pretensiones del cliente, debiendo deducirse que lo firmó porque no fue informado correctamente de su contenido, y que la demandada no cumplió adecuadamente con su obligación de evaluación previa de los demandantes, pues no les presentó test de conveniencia, provocándose un error en las condiciones esenciales del contrato.

Fundamentos:

"1. ...se señala que el derecho a la información en el sistema bancario y la tutela de la transparencia es básica para el funcionamiento del mercado de servicios bancarios, siendo su finalidad tanto lograr la eficiencia del sistema como tutelar a los sujetos que intervienen en él principalmente a través previamente de la información precontractual y posteriormente en la fase contractual mediante la documentación contractual exigible...

2.Sentado lo anterior, y centrándonos en la información PRECONTRACTUAL que se les dio a los demandantes, nos encontramos que la Ley del Mercado de Valores (LA LEY 1562/1988) (RCL 1988, 1644; RCL 1989, 1149 y 1781) fue modificada por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre (LA LEY 12697/2007) (RCL 2007, 2302), que incorporó al ordenamiento jurídico español la Directiva 2004/39/CE (LA LEY 4852/2004) . En lo que aquí puede interesar, esta reforma obliga a tratar los intereses de los inversores "como si fueran propios" ( artículo 79 de la Ley del Mercado de Valores (LA LEY 1562/1988) ), a dar una información "imparcial, clara y no engañosa" (artículo 79 bis 2), con el deber de facilitarles información comprensible "sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión" (artículo 79 bis 3), de suerte que tal información debe "incluir orientaciones y advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias" (artículo 79 bis 3, pto, 3°), exigiendo, además, aunque no se preste el servicio de asesoramiento, un deber de la entidad de identificar la cualificación y conocimientos del inversor con relación a un concreto producto "con la finalidad de que la entidad pueda evaluar si el servicio o producto de inversión es adecuado para el cliente", debiendo advertir al cliente de su inadecuación cuando así lo sea ( artículo 79 bis 7 de la Ley del Mercado de Valores...

3. El Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero (LA LEY 1160/2008) (RCL 2008, 407), que derogó el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo (LA LEY 1838/1993) (RCL 1993, 1560), reguló en los artículos 60 , 62 y 64 los parámetros esenciales de la información que deben prestar las entidades y, en concreto y en lo que aquí interesa, en el primero de los mencionados preceptos se establece que "...b) La información deberá ser exacta y no destacará los beneficios potenciales de un servicio de inversión o de un instrumento financiero sin indicar también los riesgos pertinentes, de manera imparcial y visible, c) La información será suficiente y se presentará de forma que resulte comprensible para cualquier integrante medio del grupo al que se dirige o para sus probables destinatarios, d) La información no ocultará, encubrirá o minimizará ningún aspecto, declaración o advertencia importantes".

4. En el presente caso es un hecho no discutido que el producto que adquirieron los demandantes está considerado oficialmente como un producto complejo de riesgo medio, siendo el Sr. Jacobo un cliente "minorista", debiendo recordar, y así lo reseñan los tribunales, que lo que determina la conducta informativa legalmente impuesta a la entidad bancaria no sólo depende del tipo de relación jurídica que se establezca entre ésta y el inversor, sino también, como se señala en dicha sentencia, de modo esencial el perfil del cliente, pues éste puede ser minorista, profesional o contraparte elegible, y al ser los actores inversores minoristas la protección es MÁXIMA cuando además el producto, como se dijo, es complejo ( art. 79 bis. 8 a) en relación con el artículo 2 (LA LEY 1562/1988) apdos. 2 al 8 de la Ley del Mercado de Valores (LA LEY 1562/1988) ). De donde se infiere que incluso hallándonos ante una operación de comercialización y no de asesoramiento la entidad queda obligada a prestar información con arreglo a lo establecido en el art. 79.7 de la Ley del Mercado de Valores (LA LEY
1562/1988) ...

5. EN MI OPINION, FUNDAMENTAL: En la práctica se suele hacer constar en los contratos que suscriben los consumidores, clientes bancarios o inversores minoristas manifestaciones formales de haber sido, efectivamente, informados, con lo que se pretende que quede acreditado documentalmente el cumplimiento de las obligaciones legales de información a cargo de las entidades, todo ello en consideración a que, como ha dicho este mismo tribunal en su sentencia de 16 de febrero de 2.012 , la carga de la prueba de la correcta información y, sobre todo, en el caso de productos de inversión complejos, corresponde a la entidad financiera, por ser ella quien tiene la obligación legal de informar y por no poderse imponer al inversionista la carga de probar un hecho negativo, la no información...

6. CONCLUSION: De ello se deduce que no nos hallamos ante un producto que respondiese a las peticiones del cliente y, por tanto, si éste lo firmó, ha de deducirse que ello fue debido a que no fue correctamente informado de su contenido.
De todo ello se deduce que la entidad bancaria demandada, pese a las declaraciones al respecto contenidas en el contrato, no cumplió, a la suscripción de los contratos de autos, con su obligación de informar en los términos previstos en la Ley del Mercado de Valores (LA LEY 1562/1988) (RCL 1988, 1644; RCL 1989, 1149 y 1781)...

En el presente caso, de la prueba expuesta en líneas precedentes se infiere que además de haber omitido la demandada una obligación de evaluación previa, con la trascendencia que ello tiene y que en el caso de la demandante Sra. Loreto es incontrovertido, se ha formado el consentimiento de los actores de forma deficiente, lo que conlleva la declaración de nulidad postulada al concluirse que su consentimiento estuvo viciado por un error esencial y excusable en los términos que se exige por el TS..."

En síntesis de lo expuesto:

1. Las obligaciones subordinadas son un producto complejo, híbrido, entre renta fija y renta variable, en un mercado secundario con poca liquidez y de riesgo medio.

2. Es obligación de la entidad financiera INFORMAR de forma COMPLETA Y TRANSPARENTE, al cliente en fase PRECONTRACTUAL, es decir, antes de que firme nada, de los riesgos y características del producto en sí.

3. La carga de la prueba de acreditar si realmente se informó al cliente con estos requisitos la tiene la entidad financiera.

4. No es suficiente aportar una documentación firmada por el cliente en la que se refleja que el cliente comprende lo que contrata, menos aun que los test de idoneidad o conveniencia estén rellenados a ordenador con las casillas marcadas por la propia entidad financiera.

5. La protección, por todo ello, al cliente minorista que contrata este tipo de productos es MÁXIMA.

6. Sino se cumplen todos estos requisitos, y el cliente no era consciente del producto que realmente estaba contratando el contrato será nulo por vicio en el consentimiento y deberá reintegrársele el dinero invertido además de los intereses.

   Si usted, ha sido un perjudicado más por las obligaciones subordinadas tenga todos estos extremos en cuenta, analice su caso de forma individual y, si ha sido un estafado más, reclame por la única vía posible actualmente, la vía judicial.

   Las quitas, en cuanto a las obligaciones subordinadas de Caja Duero y Caja España, pueden llegar hasta el 75% ya que la idea por parte de esas entidades es transformar los bonos convertibles en acciones del Banco CEISS, con un valor nominal por acción de 1 euro, a pesar de que el valor nominal real de dichas acciones, una vez salgan a bolsa, será de aproximadamente 0.25 euros por acción, todo ello, sumado a la quita del 10% que se ha producido hace unos pocos días. Así pues, quien haya realizado una inversión de 10.000 euros en obligaciones subordinadas puede ver reducida la cantidad hasta los 2.000 euros.

Ánimo a todos.

Aitor Martín Ferreira. Abogado de Salamanca.

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